Constituye despido nulo por discriminatorio negar la reincorporación al trabajo a ex presidiario una vez cumplida su condena

15/06/2016

El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid ha dictado una sentencia de fecha 2 de junio de 2016 (sentencia número 202/2016, ponente señor Aramendi Sánchez) por la que declara nulo el despido de un trabajador mientras cumplía prisión por un procedimiento penal.

La sentencia --contra la que cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-- afirma que la reinserción social es un derecho fundamental de todo ciudadano privado de libertad por el cumplimiento de una condena penal. Y ese derecho fundamental impone su derecho a ser reintegrado en la sociedad, dado que los antecedentes penales no pueden ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica.

Por ello, “no incorporar al trabajo a quien fue condenado penalmente y con ello ya cumplió por el delito cometido, constituye una conducta discriminatoria que es incompatible con el art. 14 de la Constitución Española y con el art. 17. 1 del Estatuto de los Trabajadores”.

Los hechos

El demandante prestó servicios para la empresa desde el 5-4-2005 como mozo de almacén.

El 21-3-2014 el abogado del demandante puso en conocimiento del empresario que se encontraba privado de libertad por causa penal desde el 21-3-2014.

El 27-3-2014 la demandada le contesta indicándole que su contrato queda suspendido hasta que se dicte resolución judicial firme que ponga fin al procedimiento penal. En esa misma fecha se cursa su baja en Seguridad Social.

El 15-7-2015 el empresario pone en conocimiento del sindicato FETICO que se va a proceder al despido y baja como delegado sindical del demandante.

El 17-7-2015 se intenta remitir buro fax al actor a su domicilio, comunicándole su despido por las siguientes razones:

“En este último mes de Junio hemos intentado en varias ocasiones mediante llamadas telefónicas tanto a usted como a su esposa conocer su situación actual que desconocemos desde el 28/03/2014 fecha en la que se procedió a su suspensión de contrato.

Ante la imposibilidad de comunicar con usted y la falta de información al respecto procedemos a realizar el despido con fecha 17/07/2015.”

Como consecuencia de sentencia penal firme, el demandante permaneció en prisión privado de libertad desde el 21-3-2014 al 2-2-2016.

Los días 17-7, 24-10 y 7-11-2015, el demandante compareció en el que era su centro de trabajo con la intención de prestar servicios lo que le fue negado por los encargados del centro indicándole que les constaba que ya no pertenecía a la empresa y que no figuraba en la lista de personal que trabaja en el almacén.

El 23-2-2016 remite el actor carta al empresario solicitando su reincorporación al trabajo.

El 29-2-2016 se le remite carta en la que se le indica:

“En relación a su escrito recibido con fecha 25 de Febrero de 2016 en la cual nos solicita la reincorporación a su puesto de trabajo, la empresa le informa que no es posible, ya que con fecha 17 de Julio de 2015 se le envió un burofax a su dirección en el cual se especificaba su despido con esa misma fecha.”

La incidencia de la privación de libertad en la pervivencia del contrato de trabajo

Según la sentencia (FD Cuarto), “La incidencia de la privación de libertad de un trabajador en relación con la pervivencia o extinción por despido del contrato de trabajo, se ha venido debatiendo habitualmente bajo el prisma de que tal privación de libertad venía a suponer el incumplimiento por parte del trabajador de su obligación de acudir a prestar los servicios objeto del contrato y que en consecuencia constituía causa para, vía art. 54.1.a) ET, proceder a su despido.

El criterio sostenido por las STS de 9-3-1994 y 28-2-1990 se resume en síntesis en que la sentencia penal firme, priva de la justificación de la ausencia que hasta ese momento y como garantía del principio de presunción de inocencia se derivaba del art. 45.1.g) ET que da cobertura a la suspensión del contrato en tano no se alcance sentencia condenatoria.

Dicho de otro modo estas sentencias, teniendo en cuenta que la condena en causa penal no es por sí misma causa de despido, art. 54 ET,  lo que argumentan es que  de la ausencia al trabajo sería responsable el trabajador porque fue condenado por un delito determinante de su privación de libertad. La condena penal arrastraba, según dichas sentencias, la injustificación de su concurrencia al trabajo y con ello la aplicación del art. 54.1.a) ET.”

Pero sorprendentemente, destaca la sentencia “este debate no se suscita en el presente caso ya que ni la carta de despido del 29-2-2016 ni la remitida y no recibida de 17-7-2015 imputan al trabajador ausencias injustificadas, por lo que no cabe entrar al análisis de una causa que no se ha invocado.” 

Improcedencia de extender los efectos de la condena al ámbito laboral

La sentencia entiende que dicho “razonamiento que descansa en dos STS de cierta longevidad, hubiera merecido, de ser la ausencia al trabajo la causa de despido, su reconsideración, tal como propone la STSJ de Madrid de 12-3-2012, rec. 4312/11” (FD Quinto)

“De una parte, señala, porque no se trataría de ausencias voluntarias al trabajo sino obligadas por el internamiento penitenciario del trabajador.

De otra por cuanto extender los efectos de la condena penal al ámbito del contrato de trabajo, salvo en aquellos supuestos en los que ambos se encuentren relacionados y resulte el empresario perjudicado por el delito cometido por el trabajador, o cuando el trabajador hubiere sido condenado a la pena privativa de derechos consistente en la inhabilitación especial para ejercer una profesión u oficio, supondría de facto la imposición de una pena adicional no prevista en el Código Penal, máxime cuando esta ley en su art. 45 indica que: La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.”

Además, añade, la pérdida del empleo como consecuencia de condena penal no puede considerarse compatible ni con el art. 25.2 CE que dispone que las penas estarán orientadas a la reinserción social ni con los arts. 1 y 73 de la LO 1/79 General Penitenciaria”.

Nulidad del despido por discriminatorio

Una vez apreciado que el despido del demandante es contrario al ordenamiento, resta por resolver si debe reprobarse nulo o improcedente.

Y en este sentido, añade que (FD Sexto): “Es evidente que la razón por la que ha sido despedido es su condena penal. Los hechos que se han acreditado, el contenido de la carta de despido y los argumentos esgrimidos en juicio por el empresario introducen la sospecha más que fundada de que es despedido porque no se quiere contar en plantilla con un expresidiario.”

En consecuencia “Correspondía a la parte demandada, a la vista de todo ello, aportar en el acto de juicio razones convincentes de que se decisión no escondía tal propósito, art. 181.2 LRJS. Ni alega ni prueba al respecto.

La reinserción social es un derecho fundamental, art. 25.2 CE, de todo ciudadano privado de libertad por el cumplimiento de una condena penal.

Ese derecho fundamental impone como indica el art. 73.1 LO 1/79 su derecho a ser reintegrado en sus derechos de ciudadanía y que los antecedentes penales no pueden en ningún caso ser motivo de discriminación social o jurídica. Uno de estos derechos, esencial además para alcanzar efectivamente su socialización y su dignidad personal, es el derecho al trabajo, art. 35.1 CE.

No incorporar al trabajo a quien fue condenado penalmente y con ello ya cumplió por el delito cometido, constituye una conducta discriminatoria por tal circunstancia o condición, que es incompatible con el art. 14. CE y con el art. 17.1 ET.

Por todas estas razones el despido debe calificarse de nulo con la condena a la readmisión del demandante en su puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación devengados desde esa fecha.”

El padre condenado por violencia de género no puede ejercer la custodia compartida de sus hijos

15/06/2016

La condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, imposibilita el ejercicio de la función parental adecuada al interés de los hijos y, por tanto, el ejercicio de la custodia compartida.

Así lo ha declarado la Audiencia Provincial de Cantabria en una sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 (sentencia número 153/2016, ponente señor Fernández Díez), por la que  revoca la decisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Santander que había otorgado la custodia compartida de sus hijos a un hombre que condenado por un delito de malos tratos.

Opinión favorable de un hijo y del equipo psicosocial

Según Europa Press, el juez de instancia había decidido estimar la petición del padre de tener la custodia compartida de sus dos hijos, de 14 y 7 años de edad basándose en que la apreciación de que no se trata de una persona violenta; en el testimonio del hijo mayor de querer estar con su padre tanto tiempo como con su madre y en el informe favorable del equipo psicosocial, llevaron al magistrado a acordar la guarda compartida entre los progenitores.

La sentencia de instancia descartaba igualmente que se estuviera ante "una persona violenta, hasta el punto de que ello le inhabilita para ejercer como guardador y cuidador de sus hijos", añadiendo que cuando el Código Civil impide otorgar la custodia compartida si existe violencia doméstica lo que trata es de "apartar de una personalidad agresiva, con ausencia de control de impulsos y que use la violencia contra la esposa o madre de los hijos de manera habitual, de que esté con sus hijos de una manera continuada hasta el punto de que llegue a influirles tan negativamente que perjudique su desarrollo psicoemocional". "Esto desde luego no se traduce de la prueba practicada en el acto del juicio", añadía en su sentencia.

Por todo ello, el magistrado entendió que "la total ausencia de acreditación de que los menores estén afectados en su bienestar y desarrollo", y las propias manifestaciones de la madre de "querer favorecer las relaciones de sus hijos con el padre, al que considera que hace una buena labor con ellos", eran razones para estimar la petición de custodia compartida.

La condena por violencia de género impide el ejercicio de la custodia compartida

Sin embargo, la Audiencia ha estimado los recursos presentados por la madre de los menores y por el ministerio fiscal, que sostenían que no procedía atribuir la custodia compartida por haber sido condenado el progenitor por un delito de violencia de género.

A este respecto la Sala recuerda que "una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género".

Y añade que tal condena "aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos". "En consecuencia y pese al informe psicosocial procede atribuir la guarda y custodia sobre los hijos menores a la madre", apostilla.

Instar la ejecución hipotecaria con base en una cláusula de vencimiento anticipado expresamente pactada, no constituye abuso de derecho

14/06/2016

El ejercicio de una cláusula de vencimiento anticipado prevista en un crédito abierto con garantía hipotecaria para el supuesto de una sola cuota impagada, no es contraria al principio de buena fe ni constituye abuso de derecho.

Así lo ha establecido una sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2016 (sentencia número 352/2016, ponente señor Orduña Moreno), hecha pública hoy.

La sentencia señala además, que el hecho de que el acreedor hubiese tolerado el pago retrasado de algunas cuotas anteriores, no puede volverse en contra del acreedor en el ejercicio de sus legítimos derechos y facultades.

Contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria

En los hechos objeto del recurso consta que en octubre de 2006 se suscribió, un negocio jurídico denominado «contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria», entre una entidad de crédito y una persona jurídica en la que no concurre la condición de consumidor.

En la escritura de constitución del crédito se incorporó una estipulación con la rúbrica “causas de resolución anticipada” que contemplaba que la entidad financiera «podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiera transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas y otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato».

La entidad de crédito cumplió con su obligación de poner dicha suma a disposición de la sociedad acreditada, sin embargo esta incumplió sus obligaciones de pago, primero retrasándose habitualmente en el abono de las cuotas vencidas, y en segundo lugar dejó de pagar a su vencimiento las cuotas de liquidación de intereses mensuales de mayo y junio de 2008, lo que motivó el cierre de la cuenta.

La entidad financiera dio por resuelto el crédito y reclamó, mediante demanda de ejecución de título no judicial, el importe total referido al principal más intereses vencidos, más intereses y costas.

La sociedad ejecutada formuló demanda contra la entidad de crédito, en ejercicio acumulado de una acción resolutoria de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por el  incumplimiento de la prestamista demandada y otra en reclamación de cantidad  en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a los demandantes. En dicha demanda mantuvieron que la entidad de crédito había incumplido su obligación de financiar la edificación y cobrado intereses de demora superiores a los pactados, de tal manera que la demanda de ejecución hipotecaria por la cláusula de vencimiento anticipado, con solo dos cuotas impagadas, tras consentir el retraso en el pago de las anteriores y faltando pocos meses para el vencimiento, debía tenerse como un acto contrario a la buena fe y abusivo.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. La Audiencia desestimó el recurso de apelación, y confirmó el fallo desestimatorio. El TS desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los actores.

Inexistencia de abuso de derecho por el ejercicio de la cláusula

La Sala considera, en primer lugar, que no se aprecia abuso en el ejercicio de un derecho que expresamente viene contemplado en la reglamentación contractual y que cuenta con un presupuesto de legalidad que establecía el art. 693.2 LEC para el supuesto de una sola cuota impagada, frente a las dos que han resultado impagadas:

“No discutida en el presente recurso la validez de la cláusula de vencimiento anticipado dispuesta en el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito por las partes y, por tanto, su eficacia como causa de resolución contractual, la cuestión debatida recae, conforme a lo alegado por la recurrente, en el posible abuso de derecho que comporta la ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria, bien como acto contrario a la buena fe, límite en el ejercicio de los derechos subjetivos (artículo 7.1 del Código Civil), o bien en relación con los deberes contractuales que deben informar, más allá de lo expresamente pactado por las partes, el cumplimiento del contrato celebrado (artículo 1258 del Código Civil).”

Y a este respecto señala que “no cabe apreciar el abuso de derecho cuando la ejecución instada por la entidad bancaria se limita al ejercicio de un derecho o facultad que expresamente viene contemplado en la reglamentación contractual llevada a cabo por las partes y que contaba, además, con un presupuesto de prosperabilidad procesal en la redacción del artículo 693.2 LEC aplicable al caso, que establecía su legalidad para el supuesto de una sola cuota impagada, frente a las dos cuotas que han resultado impagadas en el presente caso.”

Además, debe resaltarse que la recurrente, pudiendo hacerlo, no se opuso a la demanda ejecutiva, ni consignó las cantidades debidas.

Irrelevancia de la tolerancia de algunos retrasos en el pago

Por otra parte, el Pleno estima también que el acto de mera tolerancia del pago retrasado de algunas cuotas, no puede volverse en contra del acreedor en el ejercicio de sus legítimos derechos y facultades:

“En segundo lugar, tampoco puede estimarse que el hecho de que la entidad bancaria aceptase el pago retrasado de algunas de las cuotas anteriores del préstamo constituya, en sí mismo considerado, un acto propio que impida la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado (venire contra factum propium), pues la conducta del acreedor no creó una expectativa al deudor en este sentido, de modo firme e inequívoco, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala; por lo que un acto de mera tolerancia no puede volverse en contra del acreedor en el ejercicio de sus legítimos derechos y facultades.”

El TS precisa el procedimiento para el ejercicio del Derecho al olvido tras la publicación del Reglamento Europeo de protección de datos

14/06/2016

Dos recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (sentencias núm.  1381 y 1387/2016, ambas de 13 de junio de 2016 y ponencia del magistrado señor Herrero Pina), han confirmado el procedimiento para el ejercicio del Derecho al olvido, tras la publicación del nuevo Reglamento Europeo de protección de datos (Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016).

Según estas sentencias, “en el ámbito de esta jurisdicción contencioso-administrativa, la tutela de los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación reconocidos al titular de los datos personales objeto de tratamiento, se recaba mediante la impugnación de la correspondiente resolución de la Agencia Española de Protección de Datos”.

Este procedimiento comienza con la reclamación o comunicación dirigida al responsable del tratamiento, ejercitando el correspondiente derecho (art. 25 R.D. 1720/2007), frente a cuya respuesta el interesado puede formular reclamación ante la referida Agencia Española de Protección de Datos (art. 117 R.D. 1720/2007), que deberá dictar resolución en el plazo de seis meses, contra la cual puede interponerse el recurso contencioso administrativo (art. 18 LOPD 15/1999).”

Pero además, el TS señala que a los argumentos ya contenidos en sus anteriores sentencias de 11 de marzo (recursos 643/2015 y 1482/2015), 14 de marzo (recursos 1078/2015 y 1380/2015) y 15 de marzo de 2016 (recurso 804/2015), se añade ahora el contenido del nuevo Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016, sobre protección de datos de las personas físicas, que viene a confirmar los razonamientos de dichas sentencias.

Responsabilidad de Google Inc por el tratamiento de datos realizado por su buscador

En primer lugar la Sala reitera su jurisprudencia sobre la condición de Google Inc, y no Google Spain, como responsable del tratamiento de datos controvertido.

Según esta interpretación, es Google Inc quien determina los fines y medidos de ese tratamiento de datos, sin que Google Spain participe en el mismo, pues su función se limita a promocionar en el mercado español la venta de espacios publicitarios que se generan en el buscador y, en consecuencia, es a Google Inc a quien debe exigirse la adopción de las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho al olvido ejercitado por los interesados.

Pero, además, la Sala entiende que, de acuerdo con el art. 26 del nuevo Reglamento,  tampoco puede considerarse a Google Spain como corresponsable de ese tratamiento de datos.

Este artículo regula “la corresponsabilidad en el tratamiento de datos, considerando corresponsables a quienes determinen conjuntamente los objetivos y los medios del tratamiento, exigiendo, además, que los corresponsables determinen de modo transparente y de mutuo acuerdo sus responsabilidades respectivas en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Reglamento, en particular en cuanto al ejercicio de los derechos del interesado”. Y esta previsión “impide considerar corresponsable a una entidad como Google Spain, S.L., que ninguna participación tiene en la gestión del motor de búsqueda y la determinación de los fines y medios del tratamiento, circunstancia que en ningún momento se cuestiona.”

Obligaciones derivadas del ejercicio del derecho al olvido

En cuanto a las obligaciones derivadas del ejercicio del derecho al olvido por un interesado, la Sala entiende que, de acuerdo con el art. 17 del Reglamento, las mismas corresponden al responsable del tratamiento, es decir, a Google Inc.

De acuerdo con dicho precepto, “el interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual está obligado a suprimir …”

Y, de acuerdo con dicho precepto, la decisión de la autoridad de control, aun notificada al establecimiento principal o único establecimiento del responsable en el territorio del Estado miembro, se adopta en relación con el responsable del tratamiento, que es quien a su vez debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la decisión en lo tocante a las actividades de tratamiento en el contexto de todos sus establecimientos en la Unión (arts. 60.9 y 10).

Por tanto, es al responsable del tratamiento (en este caso, Google Inc) al que deben exigirse e imponerse las obligaciones derivadas del ejercicio del derecho al olvido y al que corresponde la adopción de las medidas oportunas para su tratamiento.

Derecho al honor y Derecho al olvido

La Sala aborda también la cuestión relativa a las diferencias de criterio existente entre la Sala de lo Civil y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS sobre quién es responsable del tratamiento de datos, a raíz de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12, Mario Costeja).

Recordemos que la Sala de lo Civil, en su sentencia de 5 de abril de 2016 (recurso 3269/2014), resolvió un litigio sobre protección civil del derecho al honor, estableciendo que Google Spain es responsable del tratamiento de los datos personales que indexa el buscador, teniendo en cuenta la incidencia que para el derecho a la tutela judicial del interesado puede tener la consideración como responsable de Google Inc, que tiene su domicilio en otro país.  

En las dos nuevas sentencias que comentamos hoy, la Sala tercera asume el argumento de la Sala primera en el sentido de que las posibles diferencias de criterio entre ambas Salas se justifican por la existencia de “distintos criterios rectores en las distintas jurisdicciones, por la diversidad de las normativas que con carácter principal se aplican en unas y a otras.”

En este sentido, la Sala tercera recuerda que “en el ámbito de esta jurisdicción contencioso-administrativa, la tutela de los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación reconocidos al titular de los datos personales objeto de tratamiento, se recaba mediante la impugnación de la correspondiente resolución de la Agencia Española de Protección de Datos”.

Procedimiento de tutela del derecho al olvido

Este procedimiento, continúa la sentencia “comienza con la reclamación o comunicación dirigida al responsable del tratamiento, ejercitando el correspondiente derecho (art. 25 R.D. 1720/2007), frente a cuya respuesta el interesado puede formular reclamación ante la referida Agencia Española de Protección de Datos (art. 117 R.D. 1720/2007), que deberá dictar resolución en el plazo de seis meses, contra la cual puede interponerse el recurso contencioso administrativo (art. 18 LOPD 15/1999).”

Y según el TS, este iter procedimental no presenta dificultad o carga significativa para el interesado, por el hecho de que se identifique como responsable a Google Inc, con domicilio legal en California, en ninguna de las fases de este procedimiento.

En la primera fase, la formulación de la reclamación o comunicación dirigida al responsable del tratamiento, se realiza electrónicamente, de manera sencilla, gratuita y directa por el interesado, en cualquier forma que permita justificar que se ha enviado y recibido por el responsable. Este dispone de diez días para resolver la reclamación. Transcurrido dicho palazo sin resolución el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el art. 18 LOPD ante la AEPD.

En esta segunda fase ante la Autoridad de control, no se aprecia dificultad o carga significativa para el ejercicio de su derecho por el interesado por el hecho de que el responsable del tratamiento sea una entidad residente domiciliado en otro país, pues dispone el art. 117 del Reglamento (RD 1720/2007), basta para la iniciación de la correspondiente reclamación ante la AEPD.

Finalmente, en la vía jurisdiccional, que se desarrolla de acuerdo con la LJCA, el interesado puede instar y abrir mediante un simple escrito de impugnación de la resolución adoptada por la AEPD, a partir del cual el proceso contencioso-administrativo se impulsa de oficio hasta su terminación en cualquiera de las formas previstas en la Ley.

Legal Project Management ¿se puede planificar y estructurar el trabajo de los abogados?

12/06/2016

El  trabajo de los abogados ha tenido tradicionalmente un carácter muy artesanal e individualista, en el que las habilidades y dedicación del letrado eran la base de la satisfacción del cliente.

Sin embargo, En la actualidad, ese trabajo puede revestir tal complejidad que requiera la participación de grandes equipos de abogados y otros profesionales que, a su vez, necesiten un alto nivel de planificación, coordinación y control. Lo que se denomina gestión de proyectos o Project Management. Esta metodología es habitual en tareas de ingeniería o fabricación, pero todavía rara en el ámbito jurídico.

Sin embargo, las exigencias del mercado, que demandan cada vez con mayor intensidad factores diferenciadores en la actividad de los abogados, está haciendo que la metodología de gestión de proyectos legales (Legal Project Management, LPM) se vea cada vez más presentea en el sector.

Cuáles son las características de esta metodología, sus ventajas y requerimientos y, sobre todo, si es aplicable a todos los ámbitos de la profesión, fueron objeto de estudio en una reciente jornada organizada por ESADE junto con la Fundación Wolters Kluwer, moderada por el director de Confilegal Carlos Berbel.

¿Qué es el Legal Project Management?

Como puso de manifiesto Rosalina Díaz, presidenta de la Fundación Wolters Kluwer en la presentación del acto, el trabajo de los abogados está evolucionando muy deprisa en los últimos tiempos y atender a las exigencias de los clientes requiere nuevas técnicas y metodologías de trabajo.

En este contexto, la cualificación técnica de los despachos ya no es un factor diferencial, pues se da por descontando (el abogado que no la tiene está fuera del mercado). Como señaló la profesora de ESADE Eugenia Navarro, los despachos deben distinguirse hoy permitir al cliente conocer anticipadamente los costes del trabajo encomendado al abogado, el tiempo que va a llevar y las tareas que se van a realizar, lo que requiere un cuidadoso control sobre todo ello.

Y para ello, tal como señaló el profesor de la Universidad de Michigan y precursor de esta metodología,  

">Kenneth Grady en el pasado Legal Management Forum 2015, el LPM es una buena herramienta de planificación, buena para los despachos y para los clientes, porque permite esa predicibilidad, mejora notablemente la comunicación con el cliente y permite a los despachos mejorar continuamente sus procesos de trabajo.

Según el consultor José Luis Pérez Benitez, el LPM, como todos los proyectos de gestión, se basa en definir un proyecto, planificarlo, ejecutarlo y cerrarlo.

¿Se puede planificar y estructurar el trabajo de los abogados?

Pese a que la idea de que planificar sistematizadamente la actividad de un abogado resulta muy extraña para la mentalidad de muchos de ellos, que sostienen firmemente que no por las características peculiares de su actividad, Eugenia Navarro cree que no solo es posible, sino que además es necesario, porque existen diferentes procesos críticos que sí se pueden medir.

Es importante considerar aspectos como el riesgo económico que representa para el despacho, el valor que va a aportar al negocio, los recursos que van  a tener que participar en el mismo, los procesos que se van a tener que ejecutar, la complejidad de los mismos, su duración y el presupuesto necesario para obtener una rentabilidad de todo ello.

Ello requiere asumir unos modelos innovadores en la forma de facturar al cliente y una tecnología capaz de apoyar y soportar esa medición y planificación. Pero el resultado va a permitir entender y acotar desde el principio el alcance del trabajo a realizar.

Además, como señaló la socia de Clifford Chance Pilar Díez, el LPM no solo va a permitir acotar en tiempo, precio y recursos necesarios los proyectos, sino que también va a permitir la mejora continua en el trabajo del despacho, al ayudar a identificar cómo se está haciendo el trabajo, las desviaciones que puedan existir y los posibles aspectos de mejora.

“No matar moscas a cañonazos”

Como destacó José Luis Pérez, el LPM puede considerarse un manual de instrucciones complejo, que requiere unos costes de diseño y planificación.

Por ello está especialmente indicado para proyectos complejos y no estructurados, con un objetivo específico (no  recurrente o cotidiano), que implique a numerosos equipos de trabajo (o firmas diferentes) y en los que el factor tiempo de ejecución es crítico y por tanto, la incertidumbre elevada.

La aplicación del LPM a este tipo de proyectos mejora la eficiencia en la gestión, la comunicación con el cliente y también permite al despacho conocer bien el sector del cliente, con los posibles beneficios en cuanto a operaciones cruzadas y la posible aplicación de sistemas alternativos de facturación (AFAS en inglés)

Por todo ello, este consultor no considera, en principio, recomendable esta metodología para todo tipo de trabajo jurídico. “No hay que matar moscas a cañonazos”, señaló en gráfica expresión (Sin embargo Kenneth Grady sí lo considera aplicable, en formato más sencillo, a cualquier tipo de tarea de la abogacía).

Y es que el LPM presenta algunas desventajas, como también puso de manifiesto Daniel Marín, de Gómez-Acebo y Pombo. Según la experiencia de su despacho con un gran cliente multinacional (Nike), el LPM requiere un alto volumen de negocio que justifique la rentabilidad para el despacho, pues requiere una fuerte carga de trabajo para su diseño y una organización interna capaz de coordinar y hacer aceptable el proyecto para todos los departamentos implicados.

José Luis Pérez subrayó también el riesgo de excesivo formalismo en la ejecución del proyecto, que limite la creatividad de sus miembros.

La figura del Legal Project Manager

Una metodología de este tipo requiere de la figura del responsable de la gestión del proyecto, el Legal Project Manager en inglés.

Esta persona es un experto en planificación, organización y asignación de recursos, planificación presupuestaria y control. No tiene por qué ser necesariamente un abogado, pero sí conocer bien el negocio y la cultura jurídica.

Debe entender lo que quiere el cliente, lo cual no siempre es sencillo, y ser un coadyuvante del abogado, liberándole de tareas administrativas para permitirle dedicarse a la creación y aportación jurídica que le caracteriza.

¿Es aplicable a todo tipo de despachos?

Una duda que se planteó en el debate final fue la de si esta metodología, compleja y a la vez todavía embrionaria en lo jurídico, puede ser apropiada para todo tipo de despachos.

En este sentido Eugenia Navarro se manifestó convencida de que cualquier despacho, con independencia de su tamaño, puede beneficiarse de la aplicación de una metodología de planificación de su actividad. Los recursos y la tecnología necesarios variarán en función de su tamaño, pero los beneficios que aporta se podrán apreciar de inmediato, pues también los clientes pequeños de los despachos pequeños requieren cada vez con mayor frecuencia certeza en los precios que van a tener que pagar, algo que solo puede lograrse mediante una adecuada planificación del trabajo y la mejora continua de su actividad.

Esta adecuada planificación y una correcta distribución del trabajo entre los recursos disponibles va a permitir al abogado centrarse en lo que es realmente experto, liberándole, en lo posible, de otras tareas.

La UE acuerda la normativa aplicable al régimen económico de las parejas de nacionales de diferentes Estados

10/06/2016

Deiciocho Estados miembros de la UE, entre ellos España, han alcanzado un acuerdo sobre la normativa aplicable a los regímenes de propiedad de los matrimonios y de las parejas de hecho registradas como tales, en los intervienen situaciones transfronterizas (por ejemplo, aquellos casos de parejas compuestas por nacionales de diferentes Estados miembros, que poseen propiedades en otro Estado miembro).

Este acuerdo es consecuencia de la aprobación, el pasado 2 de marzo, de una propuesta de  acuerdo de cooperación reforzada entre dichos Estados, para clarificar las normas aplicables a los regímenes patrimoniales de las parejas casadas y las parejas de hecho  internacionales registradas.

Además de España, forman parte de este acuerdo Suecia, Bélgica, Bulgaria, Grecia, Croacia, Chipre, Eslovenia, Francia, Portugal, Italia, Malta, Luxemburgo, Alemania, República Checa, Países Bajos, Austria, y Finlandia. El resto de países de la Unión podrá sumarse a la normativa en cualquier momento una vez se adopte formalmente. Estonia por ejemplo ya ha anunciado su intención de hacerlo tras su adopción.

Beneficios para los ciudadanos

La importancia de esta iniciativa se aprecia teniendo en cuenta que en toda la UE hay unos 16 millones de parejas internacionales, según datos de 2011 que maneja Bruselas y que las reglas sobre estas materias varían mucho de un país a otro, generando no poca inseguridad y numerosos conflictos de elevado coste económico.

Por ello, la finalidad de esta iniciativa es:

1. Aclarar cuál es el órgano jurisdiccional nacional competente para ayudar a las parejas afectadas a gestionar su propiedad o dividirla en caso de divorcio, separación o fallecimiento (normas de competencia);

2. Aclarar qué legislación se aplica cuando podrían aplicarse al asunto las de varios países (normas sobre la legislación aplicable); y

3. Facilitar el reconocimiento y la ejecución en un Estado miembro de una resolución sobre asuntos de propiedad dictada en otro Estado miembro. 

En consecuencia, este acuerdo clarifica las normas aplicables en caso de divorcio o defunción y tienen por objetivo poner fin a las contradicciones por la divergencia de los sistemas en los diferentes países relativos al régimen de propiedad o las cuentas bancarias, así como garantizar una mayor certidumbre jurídica para las parejas mixtas entre ciudadanos de diferentes Estado miembro. 

Por tanto, estos instrumentos ayudarán a las parejas que se encuentren en un proceso de separación, o uno de cuyos miembros haya fallecido, y que posean bienes en otros Estados miembros diferentes del de su nacionalidad, a las que puede resultar muy difícil saber cuáles son las jurisdicciones competentes y las legislaciones aplicables a su situación y a su patrimonio.

Por ejemplo, para una pareja franco-alemana que viva en Bruselas, las disposiciones previstas les permitirán elegir previamente la ley de su residencia habitual (la ley belga) o la de su nacionalidad (la ley francesa o la ley alemana), garantizándoles así una mayor previsibilidad y, por tanto, más seguridad jurídica.

Ahorro de 400 millones al año

Los procesos judiciales "paralelos" en diferentes Estados miembros para resolver litigios de propiedades entre parejas suponen un coste en tasas de unos 1.100 millones de euros al año, según cálculos del Ejecutivo comunitario, que estima que las nuevas normas pueden ahorrar a las parejas "alrededor de 400 millones al año en costes adicionales".

Competencia para regular sobre matrimonio

Los Estados miembro retienen la competencia para regular sobre matrimonio y parejas de hecho. De hecho, las nuevas normativas incluyen una serie de salvaguardias para respetar los sistemas nacionales jurídicos, por ejemplo, no obliga a los países que participen en la iniciativa a reconocer las parejas registradas si su legislación no las reconoce como institución ni a asumir la jurisdicción sobre ellas.

Los Estados miembros que no participan seguirán aplicando su legislación nacional, incluido sus normas sobre el derecho privado internacional.

Las propuestas de Reglamento sobre parejas internacionales

El 16 de marzo de 2011, la Comisión adoptó las dos primeras propuestas de Reglamentos sobre los regímenes patrimoniales de las parejas internacionales, uno para las parejas casadas (Propuesta de Reglamento sobre jurisdicción, Ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de regímenes económico matrimoniales) y otro para las parejas de hecho (Propuesta de Reglamento sobre jurisdicción, Ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de las relaciones económicas de las parejas de hecho registradas). Puesto que las propuestas se refieren al Derecho de familia, deben adoptarse por unanimidad en el Consejo.

Sin embargo, en diciembre de 2015 el Consejo llegó a la conclusión de que no era posible la unanimidad de los 28 Estados miembros para la adopción de los dos Reglamentos.

Por ello, 17 Estados miembros solicitaron a la Comisión que propusiera una decisión por la que se autorizara el establecimiento de una cooperación reforzada entre ellos en materia de regímenes patrimoniales de las parejas internacionales, que abarcara tanto los matrimonios como las uniones de hecho registradas.

TEH: Los Estados no están obligados a introducir el matrimonio homosexual en sus ordenamientos internos

10/06/2016

Según el TEDH, el art. 12 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que reconoce al hombre y a la mujer el derecho de contraer matrimonio según las leyes nacionales, no impone a los Estados la obligación de introducir en su regulación el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Así lo ha declara en una sentencia de fecha 9 de junio de 2016 (asunto n.º 40183/07, Chapin et Charpentier c. Francia), en la que reitera básicamente lo establecido en sus anteriores pronunciamientos de 24 de junio de 2010 (Schalk y Kopf), 15 de marzo de 2012 (Gas y Dubois) y 16 de julio de 2014 (Hämäläinen).

Derecho a contraer matrimonio y a la no discriminación por razón de sexo

Conforme a esta línea jurisprudencial, “si bien la institución del matrimonio se ha visto profundamente afectada por la evolución de la sociedad desde la adopción del Convenio, no existe un consenso a nivel europeo sobre la regulación del matrimonio homosexual”. Y es que, continúa, “el matrimonio está revestido de unas connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas, susceptibles de diferir notablemente de una sociedad a otra”.

Por ello el Tribunal considera que no es su misión sustituir con su criterio al de las autoridades nacionales, que se encuentran mejor situadas para apreciar en cada caso las necesidades de su sociedad, y deja los aspectos relativos a la autorización o a las restricciones al matrimonio homosexual a la ley nacional de los Estados.

Igualmente recuerda que, aunque un cierto número de Estados ya han admitido en su regulación el matrimonio entre personas del mismo sexo, no por ello cabe interpretar que el artículo 12 del Convenio imponga una obligación semejante a todos los Estados firmantes del mismo.

Por todo ello, el Tribunal no aprecia razón para modificar su criterio a este respecto y estima que no se vulneró el derecho de los demandantes al denegarles, en su momento, la posibilidad de contraer matrimonio.

Derecho a la vida privada y familiar sin discriminación

Este mismo criterio se mantiene incluso en una interpretación conjunta del art. 8 del Convenio (que establece el derecho a la vida privada y familiar de las personas) con el art. 14 del mismo  (que prohíbe la limitación del disfrute de los derechos humanos en función del sexo de las personas).

A este respecto el Tribunal recuerda que los Estados son libres de limitar el matrimonio a las parejas heterosexuales, si bien disponen de un cierto margen para regular la naturaleza concreta atribuida a otros modelos de relación entre las personas.

Y si bien en la fecha de los hechos del litigio principal, los actores no podían contraer matrimonio, la ley francesa aplicable si les permitía al menos suscribir un pacto civil de solidaridad (pacte civil de solidarité), conforme al art. 515-1 del Código Civil francés, que atribuye a las partes un cierto número de derechos y obligaciones en materia fiscal, patrimonial y social. El tribunal admite que existen ciertas diferencias entre una y otra regulación, pero señala que no le corresponde pronunciarse en concreto sobre ellas, más allá de entender que con ello Francia hubiese sobrepasado su margen de apreciación en su regulación.

Finalmente, el Tribunal recuerda que Francia ya abrió la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo por medio de la Ley 2013-404 de 17 de mayo de 2013.

Las direcciones IP dinámicas constituyen un “dato personal” del usuario

12/05/2016

Una dirección IP dinámica, mediante la que un usuario ha accedido a la página web de un proveedor de servicios de telecomunicaciones y que ha sido almacenada por éste, constituye para dicho proveedor de servicios un “dato personal” en la medida en que un proveedor de acceso a la red posea otros datos adicionales que, asociados a dicha dirección, permitan identificar al usuario.

Así lo ha señalado el abogado general español, Sr. Campos Sánchez-Bordona, en sus Conclusiones en el asunto C 582/14 Breyer, que queda pues pendiente de la decisión final del Tribunal (pues recordemos que el Abogado General propone al Tribunal de Justicia dar una solución jurídica determinada a un asunto, pero sus conclusiones no son vinculantes a la hora de dictar sentencia)

¿Qué es una IP dinámica?

Una dirección IP es una secuencia de números binarios que, asignada a un dispositivo (un ordenador, una tableta, un teléfono inteligente), lo identifica y le permite acceder a la red de comunicaciones electrónicas.

Para conectarse a Internet, el dispositivo ha de emplear la secuencia numérica proporcionada por los proveedores del servicio de acceso a la red (por lo general, las compañías telefónicas).

La dirección IP se transmite al servidor donde está almacenada la página web objeto de consulta. Los proveedores de acceso a la red atribuyen a sus clientes las denominadas «direcciones IP dinámicas», de manera temporal, para cada conexión a Internet, y las cambian con ocasión de las conexiones posteriores.

Esas mismas compañías llevan un registro en el que consta qué dirección IP han adjudicado a un determinado dispositivo en cada momento. Los titulares de los sitios web a los que se accede mediante las direcciones IP dinámicas también suelen mantener registros en los que constan qué páginas se han consultado, cuándo y desde qué dirección IP dinámica.

Técnicamente, esos registros pueden conservarse sin límites temporales una vez terminada la conexión a Internet de cada usuario.

Si bien una dirección IP dinámica no basta por sí sola para que el prestador de servicios identifique al usuario de su página web, aquel podrá hacerlo si combina la dirección IP dinámica con otros datos adicionales en manos del proveedor de acceso a la red, en particular con la denominada «direcciones IP fijas o estáticas», que son invariables y permiten la identificación permanente del dispositivo conectado a la red,

Los antencedentes del caso

El actor, ciudadano alemán, ejercitó una acción de cesación contra la República Federal de Alemania r por el registro de direcciones IP que realizan la mayor parte de los portales de Internet de las instituciones públicas alemanas, para prevenir ataques y posibilitar la persecución penal de los agresores.

La mayor parte de esos portales almacenan todos los accesos en ficheros o registros de protocolo (en ellos conservan, incluso después de acabada la operación, el nombre del fichero o de la página solicitados, los conceptos introducidos en los campos de búsqueda, el momento de la llamada, la cantidad de datos transmitidos, el informe sobre si la llamada se ha llevado a cabo y la dirección IP del ordenador desde el que se ha hecho).

El Sr. Breyer consultó varias de las páginas mencionadas y solicitó que se condenase a la República Federal a dejar de registrar, por sí misma o por terceros, la dirección IP del sistema host desde el que realizó las llamadas, siempre que no fuera preciso para restablecer la disponibilidad del servicio de telecomunicación en caso de fallo.

El Tribunal Supremo Civil y Penal alemán, ante el que ha llegado el asunto, planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia en relación con la Directiva 95/46, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Las conclusiones del Abogado general: la IP dinámica constituye un dato personal

El Abogado General comienza advirtiendo que quedan al margen de este asunto las «direcciones IP fijas o estáticas», caracterizadas por ser invariables y permitir la identificación permanente del dispositivo conectado a la red. En ese asunto únicamente se trata de decidir si una dirección IP dinámica es un dato de carácter personal para el proveedor de un servicio de Internet cuando la compañía de comunicaciones que ofrece el acceso a la red (el proveedor de acceso) maneja datos adicionales que, combinados con aquella dirección, permiten identificar a quien accede a la página web gestionada por el primero.

En sus conclusiones, Campos Sánchez-Bordona propone al Tribunal de Justicia que en su futura sentencia responda al Bundesgerichtshof que, con arreglo a la Directiva 95/46, una dirección IP dinámica, mediante la que un usuario ha accedido a la página web de un proveedor de servicios de telecomunicaciones y que ha sido almacenada por éste, constituye para dicho proveedor de servicios un “dato personal” en la medida en que un proveedor de acceso a la red posea otros datos adicionales que, asociados a dicha dirección, permitan identificar al usuario.

El Abogado General español destaca que la posibilidad de transmisión de datos, perfectamente «razonable», convierte por sí sola a la dirección IP dinámica, conforme a los términos de la Directiva 95/46, en un dato de carácter personal para el prestador de servicios de Internet. La existencia de un tercero muy específico (el proveedor de acceso a la red) al que el proveedor de servicios de Internet puede razonablemente dirigirse para conseguir otros datos adicionales que, combinados con esa dirección, permiten identificar al usuario que ha visitado una determinada página web, confirma ese carácter de dato personal de la dirección IP dinámica respecto del proveedor de servicios de Internet.

El tratamiento de las IP dinámicas para garantizar el funcionamiento del servicio de telecomunicaciones

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal alemán plantea si la Directiva 95/46 se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual un prestador de servicios sólo puede recoger y utilizar los datos personales de un usuario, sin el consentimiento de éste, cuando ello sea necesario para ofrecer y facturar el uso concreto del servicio de telecomunicación por dicho usuario.

A este respecto, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona considera que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar la legislación nacional de modo acorde con la Directiva 95/46, lo que implica: a) que se pueda incluir entre las causas justificativas del tratamiento de los denominados «datos de uso» el interés legítimo del prestador de servicios de telecomunicación para proteger el uso general de éstos; y b) que se pueda ponderar, en cada caso, ese interés del prestador del servicio, contrastándolo con el interés o los derechos y libertades fundamentales del usuario, para determinar si debe o no concederse la protección que confiere la Directiva 95/46.

Por lo tanto, el objetivo de garantizar el funcionamiento del servicio de telecomunicación puede considerarse, en principio, como un interés legítimo, cuya satisfacción justifica el tratamiento de ese dato personal, siempre que se estime que prevalece sobre el interés o los derechos fundamentales del afectado. En opinión del Abogado General, las disposiciones nacionales que no permitan tener en cuenta ese interés legítimo son incompatibles con la Directiva.

El nuevo Reglamento europeo de protección de datos

Para concluir, debe tenerse en cuenta que si bien la normativa aplicable a este caso es la Directiva 95/46, esta ha sido derogada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), publicado el pasado día 4 de mayo.

Esta nueva norma europeo entrará en vigor a los veinte días de su publicación, pero no será aplicable hasta el 25 de mayo de 2018.

En relación con las direcciones IP, el consentimiento para el tratamiento de datos y el derecho del ciudadano a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos, reproducimos, por su interés, los Considerando 30, 32 y 65 del Reglamento.

“30. Las personas físicas pueden ser asociadas a identificadores en línea facilitados por sus dispositivos, aplicaciones, herramientas y protocolos, como direcciones de los protocolos de internet, identificadores de sesión en forma de «cookies» u otros identificadores, como etiquetas de identificación por radiofrecuencia. Esto puede dejar huellas que, en particular, al ser combinadas con identificadores únicos y otros datos recibidos por los servidores, pueden ser utilizadas para elaborar perfiles de las personas físicas e identificarlas.”

“32. El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal…  el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.”

“65. Los interesados deben tener derecho a que se rectifiquen los datos personales que le conciernen y un «derecho al olvido» si la retención de tales datos infringe el presente Reglamento o el Derecho de la Unión o de los Estados miembros aplicable al responsable del tratamiento. En particular, los interesados deben tener derecho a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo, si los interesados han retirado su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos personales que les conciernen, o si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el presente Reglamento. …

 la retención ulterior de los datos personales debe ser lícita cuando sea necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión e información, para el cumplimiento de una obligación legal, para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.”

El criterio de preferencia de las mujeres, a igualdad de méritos, en la promoción de los jueces, opera como un principio rector que exige que se expliquen las razones por las se prescinde de su aplicación

11/05/2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia número 1033/2016, de 10 de mayo de 2016 (Rec. Núm.: 189/2015), ha anulado la designación de Miguel Pascual de Riquelme como presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia que había sido acordada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en enero de 2015. Concluye que, a pesar de tratarse de un cargo de nombramiento discrecional, la resolución adjudicando el puesto vacante no estaba suficientemente motivada.

La sentencia, de la que ha sido ponente Mariano de Oro-Pulido y López, argumenta la decisión adoptada por el Pleno de Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS el pasado 4 de abril y admite el recurso de la magistrada candidata, Pilar Alonso Saura. No atiende, sin embargo, a la petición de Alonso Saura de que se le adjudicara la plaza directamente por el propio Tribunal Supremo.

El alto tribunal argumenta que la promoción de las mujeres en la cúpula judicial "está llamada a tener funcionalidad real". "Es verdad que el criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal (...) pero sí como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente (...) las razones por las que se prescinde casuísticamente de esta regla y se elige finalmente a un aspirante varón", establece el Tribunal Supremo en una resolución que tuvo el apoyo de 18 magistrados de lo Contencioso frente a 15 que votaron, en contra.

Por todo ello, anula el acuerdo y ordena la retroacción de actuaciones, exigiendo al CGPJ "un plus de motivación en el acuerdo de nombramiento" de esta vacante que justifique debidamente la "significativa relevancia" concedida al resto de los requisitos de la convocatoria.  

"Desviación de poder"

El nombramiento había sido fuertemente contestado por el sector progresista de la Carrera, que consideró una "desviación de poder" esta designación en detrimento de la candidatura de una magistrada mucho más experimentada, Pilar Alonso Saura.

Durante la votación de este asunto, en enero de 2015, los vocales de CGPJ discrepantes con la elección de Pascual Riquelme argumentaron que situarle al frente del TSJ de Murcia "bordea la arbitrariedad". Afirmaron que no se respetaban los principios de mérito y capacidad, se incumplieron los requisitos anunciados en la convocatoria y se incurrió en desviación de poder.

A estas críticas se sumó el portavoz de Jueces para la Democracia (JdP), Joaquim Bosch, que en dicho momento pidió al CGPJ que explicara cuáles eran los motivos del nombramiento porque, a su parecer, "los datos objetivos nos indican que la mujer que se presentaba tenía una trayectoria más que suficiente para poder ocupar este cargo".

Sobre la promoción de la mujer en la cúpula judicial

Sobre la promoción de la mujer en la cúpula judicial, la sentencia del Supremo resalta la asunción de este principio por el CGPJ, si bien le recuerda que la "funcionalidad real" con que debe dotarse a la promoción de las mujeres en la Carrera Judicial "se hace más acuciante cuanto más tiempo va transcurriendo desde que entró en vigor".

"Cuando nos hallamos, como es el caso, ante una aspirante mujer que tiene un perfil de méritos profesionales que se presenta inicialmente por lo menos parejo al de otro aspirante varón, e incluso en algunos relevantes puntos notablemente superior -apunta el Supremo-, la decisión final de adjudicar la plaza a este último tiene que ser, con especial énfasis, singularmente explicada".

En sus fundamentos jurídicos, el Supremo reconoce que en la potestad del CGPJ para elegir a la cúpula judicial concurren dos tipos de elementos, los reglamentarios y los discrecionales, y que existe un matiz distintivo de las plazas que, como era en este caso, presentan un perfil gubernativo.

Este tipo de plazas, como es la Presidencia de un TSJ, frente a las de naturaleza exclusivamente jurisdiccional, permiten, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, un mayor margen de discrecionalidad por parte del CGPJ, doctrina incorporada por el propio órgano de gobierno de los jueces en su Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, según reconoce la sentencia.

El TS se remite en este punto a la regla contenida en el artículo 3º del Reglamento 1/2010, acerca de la promoción de la mujer con méritos y capacidad en orden a la provisión de plazas judiciales como la aquí concernida. Esa previsión reglamentaria debe ponerse en conexión con la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Y más aún, el llamado “Plan de Igualdad de la Carrera Judicial”, articula entre sus ejes de actuación el principio de “impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial y Magistradas del Tribunal Supremo”.

Puesto 280 en el escalafón, frente al 1.440 de Pascual Riquelme

El TS también admite que el Consejo "ha asumido una verdadera autolimitación del ejercicio de su potestad de nombramientos discrecionales. Pese a ello, en este caso concreto califica de "en modo alguno irrelevante" el hecho de que Alonso Saura ostentara el número 289 del escalafón en la Carrera Judicial frente al puesto 1.440 de Pascual Riquelme.

En el fundamento jurídico Quinto, el TS analiza los parámetros y criterios determinantes de la adjudicación de la plaza, dentro del margen de discrecionalidad inherente a esta clase de nombramientos.

"Se parte del principio de que el ejercicio continuado a lo largo del tiempo de la actividad profesional, en este caso la jurisdiccional (sin notas desfavorables) es de por sí indicativo de la adquisición de técnicas, destrezas, conocimientos y experiencia que pueden ser valorados positivamente con toda legitimidad".

También destaca que la magistrada recurrente ha ocupado vacante en la Audiencia Provincial de Murcia, "con las amplias competencias civiles y penales propias de dicho puesto, durante más de dos décadas", y subraya como "notoria" la diferencia entre Alonso y Pascual en el hecho de que el segundo no hubiera ocupado con anterioridad ningún puesto en órganos colegiales.

La Sala también valora las resoluciones de especial relevancia jurídica y las actitudes para la coordinación y la gestión de medios de la magistrada Pilar Alonso Saura, para concluir que existía "al menos una igualdad sustancial de méritos de ambos aspirantes que se rompe en varios de ellos en favor de la recurrente, y de forma incluso notoria".

Finalmente, califica de "endebles" los argumentos de Pascual Riquelme al calificar de "complementarios" los méritos que éste hace valer ante el Supremo respecto de los de su compañera, como su capacidad organizativa,  porque "la formación que de verdad importa con carácter principal es la formación para ejercicio de la función judicial".

Votos particulares

La sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes, uno de los cuales,  formulado por Francisco José Navarro Sanchís y suscrito por 10 magistrados, disiente de la mayoría en la valoración como "preferentes" de unos méritos de los candidatos sobre otros, al estimar que no existe base jurídica en la que amparar tal diferencia. Según los magistrados disidentes, la sentencia sigue de facto la lógica del concurso de méritos, valorando punto por punto los parámetros y criterios determinantes de la adjudicación de la plaza, técnica que desborda, en su parecer, las posibilidades de enjuiciamiento que permite el asunto y convierte el análisis judicial de la sentencia en un juicio comparativo sobre los méritos y la capacidad de ambos contendientes.

Destaca que si la demandante "solicita la adjudicación de la plaza es que relativiza, sin duda, la importancia de la motivación", y considera que la sentencia "utiliza la falta de motivación aducida como tenue pretexto para examinar los méritos y la capacidad de ambos aspirantes".

Ahonda este voto particular en el alcance del control judicial respecto de la potestad discrecional del CGPJ " la sentencia de la que discrepo (…) reduce y acota el ámbito de libre apreciación del CGPJ a términos que la hacen irreconocible y la asemejan más a una potestad reglada y, tratándose de nombramientos discrecionales de cargos judiciales, al concurso de méritos".

Otro de los votos, presentado por el anterior presidente de esta Sala, José Manuel Sieira Miguez, al que se adherido el exmagistrado del Tribunal Constitucional, Jorge Rodrígez-Zapata, disiente del hecho de que se anule el nombramiento por falta de motivación y no por valorar los méritos de un aspirante frente a los del otro. Ello puede derivar en la repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes. Respecto de la discrecionalidad de la decisión tomada señala que "no podemos olvidar que ha sido el propio CGPJ quien ha puesto limites a esa discrecionalidad al aprobar el Reglamento 1/2010 y establecer cuales son no sólo los méritos comunes a tomar en consideración sino también los denominados méritos específicos para el puesto de Presidente de Tribunal Superior de Justicia".