TJUE: es contraria a Derecho la contratación temporal sucesiva de personal sanitario para cubrir necesidades permanentes del servicio

14/09/2016

El TJUE ha declarado contraria al Derecho de la Unión la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos temporales de personal sanitario para atender necesidades permanentes del servicio.

El Tribunal acepta que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva, pero considera que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo.

Así lo ha declarado en una sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C 16/15, Pérez López / Servicio Madrileño de Salud).

Enfermera contratada para realizar servicios determinados de naturaleza temporal

El Tribunal resuelve así la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid, que conoce del recurso contencioso-administrativo interpuesto por una enfermera que fue nombrada para prestar servicios de enfermera en un Hospital Universitario de Madrid, entre febrero y 2009, para la «realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria».

Sin embargo, su nombramiento fue renovado en siete ocasiones posteriores, mediante nombramientos temporales con idéntico contenido, hasta que un poco antes de la expiración de su último nombramiento, en marzo de 2013, la Administración le notificó, en paralelo, su cese inmediato y su nuevo nombramiento, de modo que prestó servicios de manera ininterrumpida para el hospital entre febrero de 2009 y junio de 2013.

La actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de cese, alegando que sus sucesivos nombramientos no tenían por objeto responder a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud, sino que en realidad correspondían a una actividad permanente.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid, que conoce de dicho recurso, solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si la norma española aplicable al caso, la citada Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18 de marzo de 1999, en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena. Más concretamente, el juzgado alberga dudas sobre las razones objetivas que pueden justificar la renovación de estos nombramientos.

La Ley 55/2003 no establece límites a las renovaciones temporales

El Tribunal constata que la Ley 55/2003 no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada.

Conforme a esta Ley, la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales, pudiendo proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones.

No caben nombramientos temporales para atender necesidades permanentes

En este contexto, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional, como la mencionada Ley 55/2003, que permite la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

El Tribunal de Justicia recuerda ante todo que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, impone a los Estados miembros regular en su normativa,  al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Y en este sentido el Tribunal de Justicia reconoce que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva.

Sin embargo, considera que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. La razón objetiva debe poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Los nombramientos temporales sucesivos provocan precariedad permanente

Pues bien, en el caso, los sucesivos nombramientos de la actora no parecen responder a meras necesidades temporales del empleador. Y tal renovación de nombramientos de duración determinada genera una situación de precariedad que la actora no es la única en sufrir, habida cuenta del déficit de personal estatutario fijo en el sector sanitario de la Comunidad de Madrid.

De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente.

Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

Otras sentencias relacionadas con la contratación de personal por la Administración en España

Además, el Tribunal de Justicia ha dictado hoy otras dos sentencias relativas al uso de contratos o relaciones de servicio de duración determinada en España: por un lado, la sentencia dictada en los asuntos acumulados C?184/15 (Martínez Andrés/Servicio Vasco de Salud) y C-197/15 (Castrejana López/Ayuntamiento de Vitoria), y, por otro, la sentencia dictada en el asunto C-596/14 (de Diego Porras/Ministerio de Defensa).

En los asuntos acumulados C?184/15 y C?197/15, el Tribunal de Justicia precisa que las autoridades nacionales deben establecer medidas adecuadas suficientemente efectivas y disuasorias para prevenir y sancionar los abusos constatados tanto en lo que atañe a las relaciones de servicio de duración determinada regidas por el Derecho laboral como a aquellas regidas por el Derecho administrativo.

En lo tocante al asunto C?596/14, el Tribunal de Justicia, refiriéndose al principio de no discriminación, considera que los trabajadores con contrato de duración determinada tienen derecho a una indemnización por finalización de contrato del mismo modo que los trabajadores fijos.

Una Junta Electoral admite la objeción de conciencia como causa para no formar parte de una Mesa de votación

13/09/2016

La Junta Electoral de Zona de O Barco de Valdeorras (Orense) ha aceptado la alegación de “objeción de conciencia” de una ciudadana, como excusa para no desempeñar un cargo en una mesa electoral.

Según informa El Confidencial, la mujer había sido designada suplente de vocal de una mesa electoral de la localidad, para las elecciones autonómicas del próximo 25 de septiembre.

Disconforme con dicha designación, presentó alegaciones con los motivos que, según su criterio le impiden aceptar el cargo. En esencia, solicitaba que se permita que “una persona que no cree en este sistema y que no quiere participar en él pueda hacerlo y no esté cometiendo un delito por ello.”

Alegación de objeción de conciencia

En su escrito la mujer exponía que “He decidido no participar de este sistema, ni votando ni como cargo electoral: mi conciencia y mis ideales me lo impiden.”

Por ello, argumenta, rechaza participar en algo “que asfixia alguna de las expresiones más privadas y profundas de mi humanidad: mi conciencia y mi libertad”

La mujer explica que “Soy una persona partidaria de la democracia y, por tanto, de la política que hacemos entre iguales… Por ello, no puedo dejar de estar en desacuerdo con el actual sistema político y electoral, no puedo dejar de ver a los políticos profesionales como usurpadores de la soberanía popular”

Y se presenta como partidaria “frente a las elecciones promovidas por el estado”, de la “autogestión y el asamblearismo, la toma de decisiones por consenso que promueve la reflexión en común y el mutuo esclarecimiento sin el que no puede existir la democracia.”

Y concluye que “Si considerara que vivimos en un sistema digno con imperfecciones subsanables, no dudaría en participar en el él y aportar mi granito de arena en mejorarlo, continúa, pero no es este el caso. La corrupción del sistema no afecta a sus accidentes, sino a su misma esencia; es decir, es intrínseca a él”.

Por ello solicitó la revocación de su nombramiento como suplemente de primer vocal.

Excusa justificada

En un breve escrito de fecha 6 de septiembre, la Junta Electoral de Zona admitió dicha excusa“por estar debidamente justificada”, por lo que resuelve que la mujer “no tendrá que desempeñar el citado cargo, quedando liberada de comparecer” el día de las elecciones autonómicas.

¿Qué dice la legislación electoral?

Según el artículo 26 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, la formación de las Mesas compete a los Ayuntamientos, bajo la supervisión de las Juntas Electorales de Zona.

Cada  Mesa Electoral está formada por un Presidente y dos Vocales, más sus respectivos suplentes, designados “por sorteo público entre la totalidad de las personas incluidas en la lista de electores de la Mesa correspondiente, que sepan leer y escribir y sean menores de setenta años” (si bien a partir de los sesenta y cinco años de edad podrán manifestar su renuncia en el plazo de siete días).

Los cargos del Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios (art. 27 LO 5/1985), sin bien, una vez designados “disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo.”

Estas Juntas Electorales de Zona están compuestas por tres Vocales, Jueces de Primera Instancia o Instrucción designados por la Sala del Gobierno del Tribunal Superior de Justicia respectivo y por dos Vocales designados por la Junta Electoral Provincial, entre Licenciados en Derecho o en Ciencias Políticas y en Sociología, residentes en el partido judicial (art. 11).

La Junta resuelve debe resolver sobre las alegaciones presentadas en el plazo de cinco días, en decisión contra la que no cabe ulterior recurso, “sin perjuicio de la potestad de unificación de criterios de la Junta Electoral Central”.

La Junta deberá motivar sucintamente las causas de denegación de las excusas alegadas por los electores para no formar parte de las Mesas.

¿Qué es la objeción de conciencia?

El derecho a la objeción de conciencia se incluye en el art. 30.2 de la Constitución Española, como la negativa a la prestación del servicio militar por motivos de conciencia, éticos, morales, filosóficos u otros análogos, si bien ha sido aplicada a otros ámbitos.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de octubre de 1987 “Se trata, pues, de un derecho constitucional reconocido por la norma suprema en su artículo 30.2, protegido, sí, por el recurso de amparo (artículo 53.2), pero cuya relación con el artículo 16 (libertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental". "Su núcleo o contenido esencial -aquí su finalidad concreta- consiste en constituir un derecho a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo), sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria."

"Constituye, en ese sentido, una excepción al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el artículo 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia (artículo 16 Constitución Española) que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o “subconstitucionales” por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos. Es justamente su naturaleza excepcional -derecho a una exención de norma general, a un deber constitucional, como es el de la defensa de España- lo que le caracteriza como derecho constitucional autónomo, pero no fundamental, y lo que legitima al legislador para regularlo por Ley ordinaria “con las debidas garantías, que, si por un lado son debidas al objetor, vienen asimismo determinadas por las exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional.”

En este sentido, como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982 el derecho a la objeción de conciencia no consiste fundamentalmente en la garantía jurídica de la abstención de una determinada conducta (la del servicio militar), sino que ese derecho introduce una excepción que ha de ser declarada efectivamente existente en cada caso. Se añade, asimismo, por la referida Sentencia que “la objeción de conciencia exija para su realización la delimitación de su contenido y la existencia de un procedimiento regulado por el legislador en los términos que prescribe el artículo 30.2 de la Constitución Española, con las debidas garantías”.

Criterios de Fiscalía sobre la pena a solicitar en los casos de quebrantamiento de la pena de localización permanente

12/09/2016

En los casos de quebrantamiento de la pena de localización permanente en lugar distinto de un Centro Penitenciario, los fiscales deberán  solicitar la pena correspondiente a lo dispuesto en el último inciso del art. 468.1 del Código Penal  (pena de multa de doce a veinticuatro meses).

Así lo ha establecido la Consulta 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios que deberán seguir los fiscales en su petición de pena en los casos de quebrantamiento de una pena de localización permanente.

La Fiscalía se basa en que en estos supuestos, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no supone una efectiva situación de privación de libertad.

Instrucción 3/1999

A estos efectos la Fiscalía considera que “debe considerarse vigente” la Instrucción 3/1999, sobre  el alcance del art. 468 CP en ciertos casos de quebrantamiento de una pena privativa de libertad.

Esta Instrucción 3/1999 se plantea cuál haya de ser el tratamiento típico adecuado a aquellas conductas consistentes en el quebrantamiento de una condena a pena privativa de libertad que por razón de algunas de las modalidades de cumplimiento, se lleva a cabo en régimen extracarcelario. En concreto alude a tres supuestos: al penado que no se incorpora al establecimiento penitenciario después de disfrutar un permiso de fin de semana, al que es sometido a una pena de arresto domiciliario y, en general, a todos aquellos otros casos en los que la ejecución de la pena privativa de libertad, en el momento del quebranto, no implica la efectiva situación de privación de libertad.

Y según la misma, los Fiscales deben acomodar sus calificaciones al último inciso del art. 468 CP (actual último inciso del art. 468.1) en todos aquellos casos en que, aun tratándose de una pena privativa de libertad, el régimen de cumplimiento no lleve consigo una efectiva situación de privación de libertad.

En este sentido la Fiscalía considera que pese a las sucesivas transformaciones que ha sufrido el Código Penal, que han eliminado del mismo la pena de arresto de fin de semana, sustituida por la pena de localización permanente, “permanecen incólumes las razones contenidas en la referida Instrucción.”

Por ello “Se mantienen las razones que llevaron a declarar que no todo quebrantamiento de penas privativas de libertad debe hacer surgir la modalidad agravada.

No se aprecian en la regulación de la localización permanente rasgos que difieran de la idea de que el legislador ha reservado la mayor gravedad de la respuesta penal a aquellos casos en que la privación de libertad es efectiva, de suerte que el quebrantamiento de aquélla exija del autor eludir las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción de libertad se hace realidad, de la consideración de que más que una genuina pérdida o privación de la libertad, el condenado se ve afectado por una restricción limitativa de su capacidad ambulatoria, cuyo quebrantamiento, sin embargo, no le obliga a una conducta que encierre mayor lesividad para el bien jurídico protegido o que conlleve un plus de antijuridicidad.”

Por ello, “sigue siendo lógico entender que en aquellos casos en que el autor no despliega ninguna acción orientada a superar las barreras que buscan asegurar la ejecución de la pena, la respuesta penal atenúe su alcance y se acomode a la verdadera gravedad que le es propia (Instrucción 3/1999). “

Solución que, por lo demás, es más respetuosa con el principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva se ha defendido “castigar con pena de multa los supuestos en los que quien quebranta lo hace no acudiendo a su domicilio cuando tenía que comenzar el cumplimiento, pues en tal caso, claramente, el ejecutoriado incumple cuando no se encuentra de facto privado de libertad.”

Compartiendo esta afirmación, y atendida la naturaleza y características de ejecución de la pena de localización permanente, no se justifica un tratamiento distinto al penado que no ha iniciado el cumplimiento de la pena de aquél que, habiendo acudido al domicilio o lugar de cumplimiento se ausenta del mismo una vez iniciado el cumplimiento.

Por lo demás, la propia redacción del tipo en su modalidad agravada no se refiere a los penados que estuvieran cumpliendo pena privativa de libertad sino de los que estuvieren “privados de libertad”.

La pena de localización permanente

La pena de localización permanente impone al condenado la obligación de permanecer en un determinado lugar sin poder abandonarlo, por lo que el penado ve restringida su libertad y pierde la capacidad de situarse espacialmente donde desee.

En consecuencia, la localización permanente es “sin duda” una pena privativa de libertad, pues así lo dispone el art. 35 CP, al calificar como tales la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Esta pena es fruto de la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que la incorpora a su art. 37, antes dedicado al arresto de fin de semana, que desapareció con esta reforma y al que viene a sustituir.

Esta pena se configura, siguiendo las pautas de la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, como una pena privativa de libertad autónoma, leve y generalmente alternativa, que obliga al penado a permanecer en su domicilio o lugar determinado fijado por el Juez en sentencia.

Este lugar deberá ser en todo caso cerrado y de características análogas al domicilio, disponiendo de unos mínimos de habitabilidad e higiene, no pudiendo, como regla general, cumplirse en un Centro Penitenciario o en un depósito municipal.

El cumplimiento de la pena no podrá restringir las posibilidades del ejecutoriado de disponer libremente de su tiempo, comunicarse con otras personas o recibir visitas.

Para la Circular 2/2004 pese a su equívoca nomenclatura, esta pena no puede articularse como un control continuado mediante medios tecnológicos que permita simultáneamente al penado la libertad de desplazamiento espacial.

Por otra parte, como quiera que la localización permanente no implica ingreso en prisión, no genera el inicio de la relación jurídica penitenciaria y con ello, de la relación de sujeción especial que la misma implica.

El proceso expansivo de la pena de localización permanente ha sufrido una clara contracción en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo.

La nueva regulación suprime la sustitución ordinaria como forma de ejecución de las penas privativas de libertad, al derogar el art. 88 CP, lo que ha supuesto recortar notablemente la aplicabilidad de la localización permanente, pena que a diferencia de la de trabajos en beneficio de la comunidad, no se ha integrado en el marco de la suspensión diseñado por la reforma.

Tras la reforma, la aplicación de esta pena queda limitada a determinados delitos leves, como modalidad de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta por delito leve (art. 53.1 CP) y como sustitutiva de la prisión inferior a tres meses (art. 71.2 CP).

Nuevo procedimiento para la documentación de las actuaciones de la Inspección de Trabajo (Orden ESS/1452/2016)

12/09/2016

Se ha publicado la Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la que reseñamos su contenido más relevante.

Esta norma regula  los hechos y actos que deban incorporarse a las diligencias que documenten la actuación de los órganos de la Inspección laboral, su formato y su remisión a los sujetos inspeccionados y entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Como aspecto más destacable, la Orden elimina la obligación de los interesados para adquirir o diligenciar cualquier clase de libros o formularios para la realización de dichas diligencias (el anteriormente conocido como Libro de visitas, que ya solo existía en formato electrónico), si bien los interesados deberán conservar a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social “llos Libros de Visitas así como los modelos de diligencia extendidos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente orden, por un período de cinco años, a contar desde la fecha de la última diligencia realizada. Durante dicho período, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conservará las diligencias efectuadas en los Libros de Visitas Electrónicos.”

Contenido de la Orden

Diligencias de actuación

Según su artículo 1 “Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores Laborales, con ocasión de cada visita a los centros de trabajo o comprobación por comparecencia del sujeto  inspeccionado en dependencias públicas que realicen, extenderán diligencia sobre tal actuación, con sujeción a las reglas previstas en esta orden ministerial.”

 Se extenderá una diligencia por cada visita o comprobación, reflejando las materias o aspectos examinados y demás incidencias concurrentes.

Contenido de la diligencia

1. Con carácter general, en cada diligencia se hará constar:

a) Lugar y fecha de expedición de la diligencia.

b) Identificación del funcionario actuante, Cuerpo al que pertenece. Si la actuación se realizase por más de un funcionario, incluyendo a los técnicos habilitados que acompañen al inspector de Trabajo y Seguridad Social, la diligencia se suscribirá por el Inspector que dirija las actuaciones, quien reseñará la identidad de los demás funcionarios que hubieren intervenido.

c) Datos de la empresa/centro de trabajo en el que se realiza la actuación inspectora (nombre/razón social, NIF, actividad, dirección de correo electrónico y domicilio del centro de trabajo).

d) Nombre y apellidos, DNI/NIE, en su caso, de la persona que haya atendido al funcionario actuante en el desarrollo de las actuaciones, cuando haya prestado su colaboración, así como el carácter o representación con que interviene.

e) Circunstancias de la colaboración de los representantes de los trabajadores en el desarrollo de las actuaciones, si se hubiese producido.

f) Materias o aspectos examinados y demás circunstancias concurrentes.

2. Especialidades

2.1. Si se formula requerimiento de subsanación de deficiencias

La diligencia contendrá las anomalías o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2.2. Si se efectúa requerimiento de ingreso de cuotas de Seguridad Social o conceptos de recaudación conjunta, se procederá de acuerdo con la normativa de aplicación.

2.3. Si se documenta  la decisión de paralización o suspensión de trabajos prevista en el artículo 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre

La  diligencia contendrá los datos suficientes para la determinación del alcance y condiciones de la paralización decretada, así como los necesarios para el ejercicio del derecho a su impugnación.

No será preceptivo que la diligencia contenga referencia a la práctica o no de actas de infracción o liquidación.

Modelo de diligencia

La diligencia se extenderá en el modelo previsto en el anexo a esta orden. Podrán utilizarse los medios electrónicos para su elaboración.

Entrega de copias

Copia de dicha diligencia se remitirá o entregará a la empresa, otra copia de la misma, si procede, a los delegados de prevención (art. 40.3 de la LPRL), quedando otra en poder del funcionario actuante, para su posterior archivo.

La remisión de la copia de la diligencia a los sujetos inspeccionados podrá realizarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho.

Obligación de conservación

Cada ejemplar de diligencia entregado o remitido a la empresa, deberá ser conservado a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social durante un plazo de cinco años, a contar desde la fecha de expedición de cada uno de ellos.

Y, como hemos reseñado al principio “También deberán conservarse a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Libros de Visitas así como los modelos de diligencia extendidos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente orden, por un período de cinco años, a contar desde la fecha de la última diligencia realizada. Durante dicho período, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conservará las diligencias efectuadas en los Libros de Visitas Electrónicos. Dentro de dicho plazo, las empresas afectadas podrán solicitar copia de las diligencias a ellas referentes.”

Ámbito de aplicación, entrada en vigor y régimen transitorio de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público,

09/09/2016

Nuevamente por cortesía de nuestros colegas de El Consultor de los Ayuntamientos, reseñamos este análisis de M.ª Concepción Campos Acuña (@mccamposacunha), Secretaria de Administración Local, categoría Superior y Codirectora de Red Localis, sobre la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Aproximación al régimen jurídico del sector público

La opción del legislador de disociar el contenido de la LRJAP en dos normas, exige que las AAPP en general, y las Entidades locales en particular hayan de recurrir a la combinación de ambas normas a la LRJSP para el establecimiento de una serie de principios generales y para fijar el marco de relaciones entre las diferentes AAPP, sin perjuicio de que su contenido tenga un mayor recorrido para la AGE, dada la derogación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y la incorporación de una regulación específica en su Título I, utilizando una técnica normativa objeto de discusión doctrinal.

El mantenimiento como norma independiente de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, es objeto de explicación en la propia Exposición de Motivos en los siguientes términos:

«Se conserva como texto independiente la Ley del Gobierno, que por regular de forma específica la cabeza del poder ejecutivo de la nación, de naturaleza y funciones eminentemente políticas, debe mantenerse separada de la norma reguladora de la Administración Pública, dirigida por aquél. De acuerdo con este criterio, la presente Ley modifica aquella, con el objeto de extraer aquellas materias que, por ser más propias de la organización y funciones de los miembros del gobierno en cuanto que órganos administrativos, deben regularse en este texto legal».

1. Ámbito de aplicación

Siguiendo la metodología utilizada con la LPACP a continuación realizaremos una aproximación a la LRJSP, a través de sus puntos cardinales, determinando su concreto ámbito de aplicación, tanto a nivel objetivo como subjetivo, estructura de la norma, y previsiones de impacto en la acervo normativo, tanto en relación con las modificaciones o derogaciones experimentadas por otras normas, así como en relación con su entrada en vigor y el necesario establecimiento de un régimen transitorio de aplicación dado lo nuclear de esta regulación.

1.1. Ámbito objetivo

En su art. 1 dispone que tiene por objeto establecer y regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, los principios del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas y de la potestad sancionadora, así como la organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y de su sector público institucional para el desarrollo de sus actividades.

1.2. Ámbito Subjetivo

La delimitación del sector público comprenderá, según lo señalado en su art. 2:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración Local.

d) El sector público institucional.

Por su parte, el sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el art. 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la LRJSP.

El ámbito subjetivo de la LRJSP es prácticamente coincidente con el establecido para la LPACP, con la salvedad en relación con las Corporaciones de Derecho Público

Tendrán la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) anterior.

Es decir, prácticamente coincidente con el establecido para la LPACP, con la salvedad en relación con las Corporaciones de Derecho Público.

2. Estructura de la norma

A lo largo de 158 artículos, 22 Disposiciones Adicionales, 4 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Derogatoria Única (LA LEY 15011/2015) y 18 Disposiciones Finales, la LRJSP regula los aspectos orgánicos y de funcionamiento del sector público, con relevantes incorporaciones normativas.

Además de los contenidos relativos a los principios de actuación, relaciones interadministrativas e implantación de la administración electrónica, se dota a la figura de los convenios y a la de los consorcios de un régimen jurídico básico que unifique y clarifique su utilización en el conjunto de los ámbitos de la administración, incluida la local. A diferencia de la LPACP, no todos sus preceptos resultarán de aplicación a las EELL, pues el Título I, sustitutivo de la Ley 6/1997, se ocupa en exclusiva de aspectos regulatorios aplicables a la Administración General del Estado.

3. Entrada en vigor

Conforme a la Disposición Final 19.ª la entrada en vigor de la LRJSP se producirá en los siguientes términos:

1. La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción del punto cuatro de la disposición final quinta, de modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de los puntos uno a once de la disposición final novena, de modificación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y la disposición final decimosegunda, de restitución o compensación a los partidos políticos de bienes y derechos incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas que entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y el punto doce de la misma disposición final novena, que lo hará a los seis meses de la citada publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

2. No obstante, entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» la disposición final primera, de modificación de la Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional, la disposición final segunda, de modificación del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, los puntos uno a tres de la disposición final quinta, de modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la disposición final séptima, de modificación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones  y la disposición final undécima, de modificación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

3. La disposición final décima de modificación de la disposición adicional décima tercera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», sin perjuicio de que los apartados Uno, primer y segundo párrafo; Dos; Tres, párrafos primero y segundo; Cuatro; Cinco, párrafos primero a cuarto y, Seis, surtirán efectos a partir del 1 de enero de 2013, y de lo dispuesto en el apartado Siete.

Es decir, a los efectos sustanciales que nos interesan para el ámbito local, la LRJSP entrará en vigor al año de su publicación, es decir, octubre de 2016, sin que, a diferencia de la LPACP, contemple entradas en vigor bifásicas en relación con las previsiones establecidas en la misma en relación con la implantación de la administración electrónica.

Quizás hubiera sido deseable acompasar las previsiones relativas al archivo electrónico y a las relaciones interadministrativas electrónicas a la íntegra disponibilidad de los elementos que posibiliten su utilización en condiciones óptimas, en los términos previstos en la LPACP, a la luz de los mecanismos previstos en relación con el registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico de la Administración

4. Régimen transitorio

En este caso el régimen transitorio no afecta al ámbito local directamente pues las cuatro Disposiciones transitorias que tiene la LRJSP se ocupan respectivamente de los siguientes contenidos regulatorios: composición y clasificación del sector público institucional, entidades y organismos públicos existentes, procedimientos de elaboración de normas en la Administración General del Estado y régimen transitorio de las modificaciones introducidas en la disposición final novena.

Será necesario garantizar la disposición por las respectivas EELL de las herramientas necesarias para el cumplimiento de las numerosas y complejas obligaciones legales impuestas por la reforma

Únicamente tendrá relevancia práctica directa esta última prescripción que establece que lo dispuesto en la disposición final novena, en relación con la modificación del TRLCSP, será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha disposición. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

Octubre de 2016. Herramientas de garantía para la implantación del proceso

El 2 de octubre de 2016 vencerá el primero de los plazos de entrada en vigor de la LPACP, y el único previsto para la LRJSP, por lo que será necesario garantizar la disposición por las respectivas Entidades locales de las herramientas necesarias para el cumplimiento de las numerosas y complejas obligaciones legales impuestas por la reforma, sin perder de vista en el horizonte el plazo de dos años, tras la entrada en vigor de la LPACP, previsto para prescripciones que, en principio, parecen entrañar mayores dificultades y que, por ello, requieren de mayores plazos y de mecanismos de solidaridad.

En cuanto a éstos analizaremos a continuación las plataformas de adhesión recogidas en la Disposición Adicional Segunda de la LPACP y el papel de las Diputaciones Provinciales, como instrumentos de garantía en la implantación de la administración electrónica en el ámbito local .

1. El papel de las plataformas de adhesión del Estado

Las plataformas de adhesión, figura ya probada en otros ámbitos como el Portal de Transparencia en la nube, se recogen en la Disposición Adicional Segunda LPACP no sólo para el ámbito local, sino también en el autonómico y en relación con una serie de materias más complejas desde la perspectiva de su implantación: registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico de la Administración, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán adherirse voluntariamente y a través de medios electrónicos a las plataformas y registros establecidos al efecto por la Administración General del Estado.

Para hacer posible su no adhesión, deberá justificarse por la respectiva Administración su adecuada prestación en términos de eficiencia conforme al art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, aspecto que no deja de plantear sensibles cuestiones en relación con la autonomía organizativa de CCAA y EELL, y de abrir interrogantes sobre cómo se procederá a esta justificación.

El continuo debate existente acerca de la pervivencia o no de los actuales modelos de gobierno provincial, podría encontrar en los retos derivados de esta normativa un claro argumento a su favor

Además de los condicionamientos de carácter económico, habrán de añadirse los de orden tecnológico. Es decir, en el caso que una Comunidad Autónoma o una Entidad Local justifique ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que puede prestar el servicio de un modo más eficiente, de acuerdo con los criterios previstos en el párrafo anterior, y opte por mantener su propio registro o plataforma, las citadas Administraciones deberán garantizar que éste cumple con los requisitos del Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad, y sus normas técnicas de desarrollo, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se realicen en sus correspondientes registros y plataformas.

2. Las Diputaciones Provinciales como uno de los ejes de la solución

El continuo debate existente acerca de la pervivencia o no de los actuales modelos de gobierno provincial, podría encontrar en los retos derivados de esta normativa un claro argumento a su favor. La reforma local llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, atribuía a las Diputaciones Provinciales una competencia instrumental claramente conectada con los objetivos impuestos por esta normativa, la competencia en materia de administración electrónica para los municipios de menos de 20.000 habitantes, que, considerando los datos existentes constituyen la inmensa mayoría de los municipios que conforman la planta local.

Para ello es necesario que por parte de las Diputaciones, se optimicen los recursos personales, materiales y tecnológicos para ofrecer a los municipios de su ámbito territorial plataformas de adhesión y servicios de apoyo y asesoramiento que permitan a los respectivos ayuntamientos estar en condiciones en octubre de 2016 de dar cumplimiento a las obligaciones legalmente exigibles frente a los ciudadanos, y sin perjuicio de la existencia de otras fórmulas colaborativas que triangulen también a las CCAA, como sucede en el caso del Consorcio de Datos Abiertos de Cataluña (AOC), supuesto en el que se conjuga también la colaboración por las entidades asociativas de municipios, en un proyecto multinivel.

La repercusión al consumidor de la plusvalía en el contrato de compraventa de bienes inmuebles como cláusula abusiva

09/09/2016

1. Introducción

Durante los años de crecimiento de la burbuja inmobiliaria en nuestro país era práctica habitual que los promotores incluyesen en el contrato de compraventa, como condición general de la contratación --pues se trataba de una cláusula predispuesta,  no negociada individualmente e incluida en una pluralidad de contratos--, una estipulación por la que el comprador se comprometía a hacerse cargo del pago del impuesto por incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana  --el tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan los terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título, y que se conoce coloquialmente como "plusvalía"--, cuando la administración tributaria procediese a su liquidación. Dicho pacto suponía una modificación en perjucio del consumidor de la previsión legal respecto a quien debe soportar dicho tributo, puesto que el sujeto pasivo de dicho impuesto según la legislación española  era entonces --y contiúa siendo en la actualidad-- el vendedor (artículo 105 de la  Ley Reguladora de las Haciendas Locales  39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004; actualmente artículo 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por Real Decreto  Legislativo 2/2004, de 5 de marzo).

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, declaró abusiva "la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional", cláusula "en todo caso" abusiva desde entonces, y  residenciada actualmente en el artículo 89 3. c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Por ello, la abusividad de dicha cláusula en los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, 31 de diciembre de 2006, resulta indiscutible.

Ahora bien, la cuestión técnica estudiada en en el presente trabajo estriba en dilucidar si dicha claúsula de repercusión al consumidor de un impuesto que según la legislación vigente no debía  soportar --por ser el sujeto pasivo el vendedor--,  es o no abusiva cuando forma parte de un contrato  celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, de conformidad con la normativa vigente a la fecha de suscripción del contrato en cuestión.

2. Marco legal anterior a la reforma operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios

El párrafo primero del artículo 10 bis de la ley General para la defensa de consumidores y usuarios 26/1984, de 19 julio, en su redacción dada por  la ley 7/1998, de 13 abril de condiciones generales de la contratación, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, disponía que:

"1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley".

Se trataba de la trasposición del mandato contenido en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ("Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"), actualmente residenciado en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Puesto que, como hemos dicho, antes de la reforma del año 2006 no se trataba de una cláusula expresamente prohibida, la discusión radica en si la repercusión de la plusvalía  al consumidor suponía un quebranto de la "buena fe" y un  "desequilibrio importante",  y más concretamente si dicho desequilibrio debía interpretarse como cuantitavo --poniendo en relación el importe del impuesto con el de la operación de compraventa-- o como un desequilibrio por pérdida de derechos, es decir, cualitativo. Jueces y tribunales  mantuvieron criterios contradictorios al respecto, a los que nos referiremos a continuación.

3. Resoluciones de Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo favorables a la legalidad de la cláusula

La Audiencia Provincial de Cantabria, en Sentencias de 14 de abril de 2005, 13 de noviembre de 2005 y de 18 de octubre de 2005, la Audiencia Provincial de Valladolid en Sentencias de 20 de septiembre de 2001 y de 22 de febrero de 2003, la Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 14 de abril de 2005 o la de Soria de 22 de julio de 2002, sostuvieron en su día la validez de tales cláusulas. Todas ellas apoyaron su tesis en el principio de libre comepetencia que ordena el mercado inmobiliario español: el consumidor tiene la libertad de elegir la oferta de la promotora que más se ajuste a sus intereses particulares, y la cláusula estudiada no se opondría a la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

El Tribunal Supremo, por su parte, justificó la legalidad de tales clásulas no solo al amparo de los principios de autonomía de la voluntad y obligatoriedad de los contratos (artículos 1255, 1091 y 1258  del Código Civil, en esencia), sino también en base al artículo 1455 del Código Civil, que en sede de contrato de compraventa dispone que "Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario." Asimilando las obligaciones tributarias a los gastos de otorgamiento de escrituras, y partiendo de que el artículo 1455 del Código Civil tiene un contenido dispositivo y no imperativo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala1.ª, de 22 de mayo de 1981), aceptó la repercusión al comprador del pago del impuesto de plusvalía  en sus Sentencias de 18 de abril de 1990, 18 de octubre de 1993, 9 de julio de 1994 y 8 de mayo de 1995).

Las resoluciones favorables a su legalidad estimaron que la cláusula no podía estimarse como abusiva y no determinaba un desequilibrio en las prestaciones; era un pacto normal, casi una cláusulade estilo[1]. Argumentaban que lo que las Disposiciones Adicionales 1..ª y 22..ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios --en la redacción que le fue dada por la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación--  consideraban abusivo a los efectos del artículo 10 bis del propio Texto Legal era la estipulación que impusiese al consumidor el pago de "los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional" y, en particular, en la primera venta de viviendas, de "los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)", no encajando la repercusión de la plusvalía al consumidor en ninguno de estos supuestos.[2]  

Sostenían asimismo que la declaración de abusividad de la cláusula por la que se repercute al consumidor el pago del la plusvalía supone en realidad una aplicación retroactiva de de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, expresamente prohibida  por el artículo 2.3 del Código Civil. En otros casos, que no existe "desequilibrio importante"  por suponer el importe de la plusvalía una cantidad pequeña en relación con el precio del contrato. No obstante, en la mayoría de los supuestos la apreciación de su legalidad partía de la base de que en el supuesto enjuiciado sí habría existido negociación individual de la cláusula, y por lo tanto no se trataría de una condición general de la contratación, resultando el pacto legal al amparo de los artículos 1091, 1255, 1258 y 1455 del Código Civil . [3]

4. Resoluciones de Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo que declararon la nulidad de la cláusula por abusiva

En sentido diametralmente opuesto, declarando la nulidad de dichas cláusulas se habían pronunciado, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, de 15 de octubre de 1999 y de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª,  de 19 de enero de 2005. Esta última afirma que, aunque no haya cobertura legal para sostener la retroactividad de la Ley 44/2006, que declara la nulidad de las cláusulas de repercusión de la plusvalía tras su entrada en vigor, sí debe tenerse en cuenta como elemento interpretativo, pues la modificación legislativa no ha hecho sino poner de manifiesto la existencia de una realidad ilícita que era necesario paliar[4].

La referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de enero de 2005, tras razonar que no puede considerarse un pacto al amparo de la autonomía de la la voluntad el de la mera disyuntiva de "lo tomas o lo dejas", razona mediante una brillante exégesis que concurre "desequilibrio importante", pues "se trata de la imposición de una obligación al comprador que carece de toda contraprestación por parte del vendedor, el cual es el sujeto pasivo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana como único beneficiario del lucro obtenido por dicha revalorización del precio del suelo, pero sin embargo, pretende con la cláusula que el comprador sea el que cargue con la obligación tributaria del propietario vendedor, de tal manera que éste percibe absolutamente todo el beneficio de la plusvalía eximiéndose de toda obligación tributaria, la cual repercute sobre el comprador, al que impone esta carga contractual sin efectuar contraprestación alguna por su parte. Es decir, que le obliga a realizar gratuitamente, sin causa contractual alguna, el pago de un impuesto que grava al vendedor, sin que esta prestación que se impone al comprador tenga una contrapartida en el contrato de compraventa que la justifique. Y como esta cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada entre las partes, sino que fue impuesta en el contrato al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y consiguientemente, nula de pleno derecho".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, de 9 de octubre de 2012, apreció la abusividad de la cláusula contenida en un contrato celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de 2006 en base a un discutible argumento de derecho transitorio; estimó que al ser las resoluciones de liquidación de la administración tributaria posteriores a la Ley 44/2006, la cláusula contractual que ponía a cargo de los compradores demandados el pago del referido impuesto había devenido nula por su carácter de abusiva, pues la fecha relevante para determinar la aplicación de la ley no es la del otorgamiento del contrato, sino aquella en la que ésta despliega sus efectos.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª,  de 20 de julio de 2010, Sección 10.ª, de fecha 19 de diciembre de 2008,  y Sección 9.ª, de 23 de julio de 2009, reconociendo sin reservas la irretroactividad de la Ley 44/2006, aprecian la abusividad de la cláusula recordando que el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , agregado a ella por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, da ya un concepto de lo que ha de entenderse por cláusula abusiva recogiendo un elenco de ellas con el carácter de numerus apertus, no excluyéndose, por tanto, la existencia de otras, distintas a las enumeradas. La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, de 23 de julio de 2009, aprecia que la cláusula enjuiciada  siempre deberá considerarse abusiva por causa de la propia definición legal de "cláusula abusiva": se trata de una estipulación impuesta en una generalidad de contratos por la entidad vendedora que en contra de la buena fe causa un  desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, resultando imposible llegar a la conclusión de que el consumidor pudiese estar de acuerdo con asumir el pago de una obligación tributaria que no le correspondía y se le repercutía sin contraprestación alguna.

La Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª,  de 19 de diciembre de 2008, antes citada hizo hincapié tanto en el valor interpretativo de la reforma operada por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, como en la quiebra del principio de la autonomía de la voluntad en los supuestos de contratos celebrados con consumidores, donde entra en juego el concepto superior de orden público. [5] En muy similares términos se pronunciaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, de 30 de marzo de 2012, Sección 12.ª, 24 de mayo de 2012 --frente a la que se interpuso el recurso por la vendedora que se resolvió por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, a la que nos referiremos más adelante-- Sección 25.ª, de 8 de febrero de 2013, Sección 11.ª, 8 de julio de 2013, y Sección 14º, 17 de mayo de 2013.

Especialmente relevante fue, en este clima de disparidad de criterios, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 25 de noviembre de 2011, que unificó doctrina en dos cuestiones controvertidas. La primera, que el pacto de repercusión al comprador del pago del impuesto de plusvalía queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores vigente a fecha de contrato. El segundo, que la Ley 44/2006 de 29 de diciembre no puede ser aplicada con carácter retroactivo. La Sentencia también expresa, sin embargo, que "una cosa es la validez del pacto con carácter general (artículos 1255 y 1455 del Código Civil) y otra distinta su posible nulidad a la luz de la normativa especial relativa a la protección de los consumidores". Para la Sentencia referida, una cláusula como la enjuiciada debe quedar subsumida en el párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el que se establecía, reproduciendo el mandato del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 CEE,  que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Tratándose de una estipulación no negociada individualmente, concurren en la cláusula enjuiciada los requisitos de falta de buena fe, y el de desequilibrio importante. La falta de buena fe se manifiesta para la Sentencia meritada en la falta de ofrecimiento de información completa a los compradores, pues  "incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor". Es especialmente relevante la apreciación que realiza en cuanto al concepto de "desequilibrio importante", razonando que " es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011, sin embargo, no zanjó de forma definitiva la cuestión, puesto que únicamente unificó doctrina en el sentido de declarar no aplicable retroactivamente la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, y  la apreciación de abusividad de la cláusula  continuaba siendo una cuestión que debía examinarse caso por caso.

5. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014

Persistiendo la disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales,  en el año 2012 el magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias Agustín Azparren planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: "Ante una cláusula contractual por la que se repercuta al consumidor el pago de una cantidad cuyo abono corresponde por ley al profesional, ¿el desequilibrio al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva (Directiva 93/13/CEE del Consejo Europeo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) […], debe interpretarse en el sentido de que se produce por el solo hecho de repercutir al consumidor una obligación de pago que corresponde por ley al profesional?, o el hecho de que la Directiva exija que el desequilibrio sea importante ¿supone que se requiere además una repercusión económica significativa para el consumidor en relación con el importe total de la operación?

La Sala 1.ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión en Sentencia de 16 de enero de 2014, asunto C-226/2012, José Ignacio Menéndez Alvarez contra Constructora Principado S.A.: repercutir el pago del impuesto de plusvalía al comprador del piso era una práctica abusiva, pues lo es el hecho de que imponga al consumidor el pago de un impuesto que legalmente no le corresponde. La Sentencia también resuelve que el desequilibrio importante a que se refiere el artículo 3 de la Directiva 93/13 /CEE no requiere que el coste que deba asumir el consumidor por dicho concepto tenga una incidencia ecónómica importante, pues la lesión resulta de la situación jurídica en la que deja al consumidor la transmisión de una la deuda fiscal que según la legislación nacional incumbe al vendedor[6]: "Mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía".

Los jueces comunitarios señalaron, además, que "un importe que no se conoce en la fecha de la celebración del contrato, sino que sólo se liquida a posteriori por la autoridad competente, implicaría una incertidumbre del consumidor sobre el alcance del compromiso asumido", y que incumbe al Tribunal remitente, para apreciar la existencia de desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del bien o servicio objeto de contrato, las circunstancias concurrentes a la celebración de aquel y el resto de sus cláusulas.

6. Jurisprudencia del Tribunal Supremo tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 enero de 2014

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supuso la consolidación definitiva del camino iniciado por el Tribunal Supremo con su Sentencia de 25 de noviembre de 2011, pues en el propio año 2014 se dictaron dos relevantes Sentencias por la Sala 1.ª de nuestro alto Tribunal: la de 12 de marzo de 2014 y la de 22 de octubre de 2014.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 cita la Sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, antes comentada, invocando el concepto que en la indicada resolución se desarrolla acerca del "desequilibrio importante" al que alude el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 10 bis de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de celebración del contrato litigioso.  Así, el desequilibrio no implica necesariamente un impacto económico relevante, pues éste puede derivar de una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo se encuentra como parte del contrato, como lo es la repercusión de una deuda fiscal que de conformidad con la legislación vigente no tiene el deber jurídico de soportar. [7]

Especialmente interesante es la alusión que realiza la Sentencia, que se reproduce en la de  22 de octubre de 2014, a la "concepción ética de la buena fe, como modelo de comportamiento exigible y fuente de determinados deberes de conducta". En base a dicha concepción ética apreció el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 12 de marzo de 2014 y 22 de octubre de 2014 la ausencia de buena fe en la parte vendedora, por la desigualdad de las partes en la negociación del contrato, el desequilibrio en su contenido que la cláusula genera -al invertir en perjuicio del consumidor la previsión legal relativa al impuesto-, y la falta de información que supone no conocer su importe a fecha de celebración del contrato.

El Tribunal Supremo ha consolidado recientemente su Jurisprudencia con la Sentencia la Sala 1.ª de 17 de marzo de 2016, en la que, en síntesis, se remite al contenido de sus Sentencias aquí estudiadas, de 25 de noviembre de 2011, de 12 de marzo de 2014, y 22 de octubre de 2014 por lo que actualmente la abusividad de la cláusula por la que se repercute el impuesto por incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana es indiscutiblemente abusiva cualquiera que sea la fecha de celebración del contrato.