El Supremo y el Constitucional reconocen discriminación laboral en dos casos de bajas por embarazo de riesgo

27/01/2017

El Tribunal Supremo y el Constitucional han resuelto respectivamente dos casos en los que las trabajadoras habían visto mermadas sus expectativas laborales mermadas sus expectativas laborales en sus empresas con motivo de una baja por embarazo de riesgo seguida de la correspondiente por maternidad.

En ambos casos, como consecuencia de las bajas sucesivas por embarazo de riesgo y maternidad las trabajadoras sufrieron perjuicios profesionales, lo que según han fallado ambos tribunales en cada caso, supone una discriminación por razón de sexo porque los motivos de estas bajas son situaciones que afectan de modo exclusivo a las mujeres.

Sentencia del Tribunal Constitucional

En el caso resuelto por el Constitucional, sentencia de la Sala Segunda, de 16 Enero 2017 (Rec.2723/2015) la trabajadora no pudo optar a una mejora en su puesto de trabajo porque no se le comunicó esta posibilidad mientras estaba de baja por riesgo en el embarazo. La sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Antonio Narváez anula por tanto, la resolución recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA).

Los hechos que dieron lugar a la demanda de amparo son los siguientes: la recurrente tenía firmado con la empresa un contrato indefinido como limpiadora, con una jornada parcial de 20 horas semanales y con desarrollo de su actividad laboral en un centro de salud. En marzo de 2010, causó baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad. En julio de ese mismo año, la empresa contrató, también con carácter indefinido, a otra persona para que prestara el mismo servicio que la demandante, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud. Cuando, concluida la baja, se incorporó a su puesto de trabajo y se enteró de la nueva contratación, la demandante pidió su traslado al nuevo centro de salud y la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad, tenía preferencia para ocupar el nuevo destino según el Convenio aplicable.

Según la doctrina constitucional, el embarazo es un “factor diferencial” que incide únicamente en las mujeres. Por esta razón, la protección de este “hecho biológico” y de la salud de la mujer debe ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales; lo contrario, es decir, “la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen” supuestos de discriminación por razón de sexo. El Tribunal también tiene dicho que si bien el art. 14 CE “no consagra la promoción de la maternidad”, sí proscribe “toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral”, por lo que “la asignación de consecuencias laborales negativas” al ejercicio de la maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad.

La Sala Segunda entiende que la actuación empresarial vulneró el derecho a la igualdad de la demandante porque le causó un perjuicio profesional por su condición de mujer. En concreto, la demandante no pudo optar a la mejora de su situación laboral (ni se le permitió hacerlo cuando se reincorporó a su puesto de trabajo) porque se encontraba de baja cuando la empresa se vio en la necesidad de contratar a otra persona. Es decir, como consecuencia del embarazo de riesgo y de la posterior maternidad, la demandante no pudo “ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo”, que sí habría podido hacer valer si hubiera estado en situación “de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial”.

Esta situación de perjuicio, añade la sentencia, viene derivada de su condición de mujer, pues “se debió en exclusiva al hecho de encontrarse de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que solo es posible encontrarse una persona si es mujer”. De no haber estado de baja laboral por ese motivo, la trabajadora habría podido hacer valer su preferencia para cambiar de puesto de trabajo, de lo que se deduce que “se hallaba en una situación de peor condición que el resto de sus compañeros (…)”.

“En definitiva –afirma la sentencia-, la entidad empleadora debería haberle dado en algún momento a la actora la oportunidad de ejercitar su derecho preferente para, de este modo, darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de compañeros de trabajo a tiempo parcial que sí tuvieron esa oportunidad”. “La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja (…) así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación (…) provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercer aquel derecho”. Por todo ello, al actuar de ese modo, la empresa vulneró el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo.

Esta sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado González-Trevijano considera que la demanda de amparo debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa, un requisito que se justifica en el carácter subsidiario del recurso de amparo. En su opinión, antes de acudir al Tribunal Constitucional, la demandante debió promover un incidente de nulidad de actuaciones para que el TSJA, que en su sentencia obvió el debate sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad, pudiera dictar un nuevo pronunciamiento y reparar la lesión del art. 14 CE denunciada.

Sentencia del Tribunal Supremo

Por su parte en el caso objeto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº 10/2017, de 10 de enero) las trabajadoras tras su incorporación de sus no percibieron incentivos correspondientes al primer mes desde su incorporación al puesto de trabajo porque la empresa computó como ausencias el período en el que estuvieron de baja por embarazo de riesgo y maternidad, viendo claramente alteradas sus retribuciones.

La Sala IV, de lo Social, ha establecido en esta sentencia que es discriminatoria y contraria a derecho “la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos”.

El alto tribunal estima la demanda de conflicto colectivo planteada por CC.OO. de Andalucía contra la empresa CATSA, referido a sus trabajadoras en los centros de Granada y Málaga. Los hechos probados indicaban que las empleadas que “por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación”.

El Supremo, que revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó en primera instancia la demanda de CC.OO., explica que la baja por parto y por riesgo durante el embarazo afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón precisamente de su sexo. Añade que las trabajadoras que pasan a esas situaciones de baja “ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación”.

Tal consecuencia, para el Supremo, “implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”.

La resolución añade que, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. “Pues bien –añade la sentencia--, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres.

En cualquier caso, recuerda que es un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, “lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres”.

En consecuencia, y para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

La empresa CATSA tiene establecido un sistema de retribuciones variables en el que se distingue el denominado incentivo general de operaciones (IGO) y el igualmente llamado incentivo de éxito comercial (prima de producción). La empresa señalaba que ninguno de tales incentivos se devengaba durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motivaba que no los abonase en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hubisen comenzado a devengar (en los términos en que está fijado el momento del pago para cada uno de los dos incentivos controvertidos).

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente María Lourdes Arastey, insiste en que lo debatido en este pleito afecta al momento de la reincorporación de las trabajadoras y no así al importe de la prestación o mejoras de Seguridad Social percibidas durante el periodo de baja. No se pone en cuestión tampoco el abono de cantidades salariales a lo largo de dicho periodo de suspensión de la relación laboral. En suma, no estaba en discusión el mantenimiento de los derechos de las mujeres trabajadoras en relación a su remuneración o al beneficio de una prestación adecuada durante su permiso de maternidad o baja por riesgo durante el embarazo.

«La política de cumplimiento se aplicará también a los proveedores de las medianas y grandes compañías»

27/01/2017

Los próximos días 30 y 31 de enero, la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (Cumplen) celebra su II Encuentro, en el que se abordarán los temas más relevantes que afectan a esta práctica.

El evento, que será inaugurado por el ministro de Justicia, Rafael Catalá; el fiscal general del Estado, José Manuel Maza; el presidente de honor de Garrigues, Antonio Garrigues Walker; y el presidente de Cumplen, Carlos Saiz, consistirá en una jornada y media de duración con la presencia de algunos de los miembros más destacados en materia de ‘compliance’.

Según el artículo 31 bis del Código Penal el responsable de cumplimiento normativo (o Compliance Officer, en la terminología anglosajona con la que frecuentemente se le denomina) es el "órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control", que "tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica".

Pese a esta breve descripción, fácilmente se deduce la importancia de esta figura, la complejidad de sus funciones y el alcance de su responsabilidad.

Cumplen es la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo; engloba a más de 400 especialistas de esta actividad y en los próximos días 30 y 31 de enero va a celebrar en Madrid su segundo encuentro nacional.

Carlos Saiz, en su posición de presidente de Cumplen, nos comenta los aspectos más relevantes que afectan a la figura del responsable de cumplimiento.

P.: ¿CÓMO CREE QUE AFECTA EL EXCESO DE PRODUCCIÓN DE NORMAS A LAS POSIBILIDADES DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO DE LAS EMPRESAS?

R.: Efectivamente, creo que sufrimos una auténtica fiebre normativa que si bien seguramente es necesaria y bienintencionada, está imponiendo numerosos requisitos para poder operar a las empresas.

Por eso creo que deberíamos ir hacia un sistema como la autorregulación que en algunos entornos está funcionando muy bien.

Este sistema parece adecuado para entornos maduros, en los que esa autorregulación y las propias exigencias del mercado sirven frecuentemente para dejar fuera del mercado a los incumplidores, a la vez que aporta hacia el exterior una imagen de excelencia a los que cumplen.

Y en cuanto a los emprendedores y las pequeñas empresas creo que es necesaria una cierta flexibilidad, con unas normas que sean fáciles de cumplir, de forma que la constitución de una compañía no requiera de tantos requisitos normativos ni de tanto tiempo antes de comenzar a operar.

P.: EN EL MARCO LEGISLATIVO ACTUAL ¿QUÉ PAPEL JUEGA LA FIGURA DEL COMPLIANCE OFFICER O RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Creo que en la actualidad las medianas y grandes empresas ya son conscientes de que tienen que aplicar una política de cumplimiento y, por tanto, de que tienen que contar con alguien que les ayude con esa tarea. Y para esto está la figura del Compliance Officer.

Y esta mentalidad acabará llegando también a las pequeñas compañías, como sucedió con la prevención de riesgos laborales o la protección de datos, que inicialmente parecían solo cosa de las grandes compañías pero que también les afecta.

Igualmente esta política de cumplimiento se aplicará también a los proveedores de las medianas y grandes compañías, que a su vez suelen ser pequeñas empresas. A estas se les exigirá que tengan implantadas medidas como políticas anticorrupción, un código ético, que tengan hecho un mapa de riesgos o que apliquen una política de confidencialidad a sus empleados.

Es decir, creo que vía contractual o vía pliegos de condiciones, se va a hacer palanca para que las empresas sean cada vez más conscientes de que estas políticas de cumplimiento hay que aplicarlas no solo porque lo impone la normativa, sino también porque aportan valor para poder trabajar con un gran cliente.

P.: ¿EN QUÉ MOMENTO SE ENCUENTRA LA ELABORACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE AL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Por ahora el responsable de cumplimiento no dispone de un estatuto asimilable al que existe, por ejemplo, para la abogacía u otras profesiones.

Por eso lo que hemos intentado desde Cumplen para ayudar a la industria y a la figura del Compliance Officer es crear un estatuto. Para ello hemos contado con las aportaciones de muchos profesionales de la industria. La finalidad es que las empresas sepan quién puede ser responsable de cumplimiento, cuál es su rol, cuáles son sus funciones y cuales sus responsabilidades, para que de esta manera esta figura empiece a calar.

No sabemos si finalmente habrá una norma que regule esta figura, pero sí parece que no va a existir un colegio profesional de este colectivo.

P.: ¿CUÁL ES EL CONTENIDO BÁSICO DE ESE ESTATUTO DEL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Es un texto que pretende regular temas que generan mucho debate, como la confidencialidad a que está obligado el Compliance Officer, los conflictos de intereses a los que puede enfrentarse o su independencia o autonomía dentro de la compañía. Hasta ahora cada compañía está intentando solucionar cada uno de estos puntos por su cuenta y con el mejor criterio posible, pero sin un criterio unánime.

Hace un año publicamos una primera versión y en el próximo segundo encuentro de la asociación, los días 30 y 31 de enero, vamos a publicar una segunda versión con nuevas aportaciones. Para ello hemos tenido en cuenta tanto las últimas sentencias del Tribunal Supremo como la Circular de la Fiscalía General del Estado de 2016.

P.: ¿QUÉ MODELO VA A SEGUIR ESTE ESTATUTO, EL ANGLOSAJÓN O UNO MÁS PROPIAMENTE EUROPEO?

R.: Es un estatuto muy centrado en el ámbito europeo y, más en concreto, en el español, porque en nuestro país existe un Código Penal y unas instrucciones de la Fiscalía que establecen unos criterios en cuanto a la responsabilidad del responsable de cumplimiento que debemos seguir.

P.: ¿CÓMO VALORA EL ALCANCE DE LA NUEVA NORMA UNE 19601, SOBRE GESTIÓN DEL COMPLIANCE PENAL?

R.: He tenido la suerte de trabajar en el subgrupo de AENOR que ha trabajado en esta norma UNE. Ha costado más de un año disponer de un texto consensuado, pero creo que su aportación va a ser realmente valiosa, porque armoniza los conceptos de los estándares internacionales de la ISO 19600 y de la ISO 37001 con los requisitos de nuestro Código Penal.

Dado que es una norma centrada en el compliance penal, da muchas pistas sobre cómo una compañía española puede implantar su sistema de gestión de cumplimiento en este ámbito siguiendo un estándar.

Creo que las compañías que obtengan esta certificación no solo dispondrán de un sistema de prevención testeado y auditado, con indicadores y métricas, también habrán generado en su seno una cultura de cumplimiento que en caso de tener en un futuro algún problema por una posible imputación de persona jurídica, les permitirá disponer de una prueba bastante fuerte para acreditar ante los tribunales que se han llevado a cabo muchas acciones para implantar un sistema de compliance.

P.: YA QUE HABLAMOS DE COMPLIANCE PENAL ¿CÓMO VALORA EL ACTUAL MARCO REGULATORIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN NUESTRO PAÍS?

R.: En mi opinión, se trata de una norma que era necesaria y aunque novedosa en nuestro país, ya llevaba bastantes años aplicándose en el derecho anglosajón y europeo. Aunque exige nuevos controles y procesos a las compañías, creo que es necesaria para poder prevenir muchas situaciones y delitos que se pueden cometer si no hay un control adecuado dentro de una organización.

Como se sabe, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en nuestro ordenamiento en 2010 y posteriormente se modificó en 2015. Además, disponemos de dos instrucciones de la Fiscalía al respecto.

Ya se han dictado varias sentencias del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y dado que actualmente están en marcha otros procedimientos penales por este tema conforme el TS vaya resolviendo nuevos asuntos, las compañías podrán ir conociendo con mayor precisión cómo la jurisprudencia interpreta esta responsabilidad.

P.: ¿PUEDE CONSIDERARSE QUE EL COMPLIANCE, AL PROPICIAR UN MARCO DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO ESTABLE, ES UNA HERRAMIENTA DE CRECIMIENTO ECONÓMICO?

R.: Normalmente y en primera instancia, este tipo de normas que requieren más controles y una inversión en personas y tecnología, en asesorías y consultorías, se tienden a ver como un gasto.

Pero de lo que se trata es de conseguir una cultura de país, una cultura empresarial en la que la implantación de este tipo de medidas dé sus frutos.

Como apuntaba antes, si todos los pliegos de contratación pública exigieran a los contratistas o todas las grandes compañías exigieran a sus proveedores disponer de modelos de prevención y certificación en compliance penal y anticorrupción, lograríamos extender esta cultura no solo para cumplir la norma sino para que puntúe en beneficio de las compañías.

Y esto sería algo positivo para la administración pública por un lado y también para las compañías, sus directivos y sus empleados.

P.: ¿CUÁLES SON LOS PRÓXIMOS OBJETIVOS DE CUMPLEN?

R.: En sus dos años y medio de vida, Cumplen ha tenido una gran aceptación por los profesionales del sector. Ya contamos con unos 450 asociados y no solo juristas, es muy interesante ver cómo profesionales de otros ámbitos están aproximándose a nosotros.

Por ahora estamos poniendo en marcha nuevas comisiones territoriales donde nuestros asociados potencian la labor de Cumplen y exportamos todo lo que generamos desde la junta directiva y los grupos de trabajo. Ya hemos abierto en Cataluña, estamos abriendo en Andalucía y vamos a seguir haciéndolo por todas las comunidades españolas porque creemos que existe una clara necesidad a nivel nacional.

También estamos trabajando para la generación de contenido propio por medio de estudios y encuestas. Queremos generar nuestro propio I+D para que además del futuro estatuto profesional existan informes sobre la evolución de la función de cumplimiento normativo en las organizaciones y su percepción por las mismas.

Para ello estamos abiertos a abogados, economistas, auditores, consultores, estudiantes y a cualquiera que le interese el mundo del cumplimiento. Todos estos profesionales son bienvenidos porque el mundo del cumplimiento está muy ligado a otros como la responsabilidad social corporativa, la comunicación interna y externa, la gestión de riesgos dentro de las compañías, la auditoría interna. Es decir, se necesitan muchos perfiles profesionales diferentes y a todos ellos Cumplen, como asociación abierta y sin ánimo de lucro, estamos abiertos, al igual que a otras entidades públicas, privadas y profesionales.

Un juzgado anula la cláusula de vencimiento anticipado aunque el banco haya esperado hasta el tercer impago

26/01/2017

En el Auto 455/2016, de 15 de diciembre, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell cambia el criterio seguido hasta ahora para valorar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, según el cual había que estar no sólo a su contenido sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta decisión concluye que es abusiva la cláusula que faculta a la entidad prestamista a declarar el vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola de sus cuotas, cuya aplicación por la entidad acreedora produce un grave desequilibrio en las obligaciones en detrimento del consumidor.

El ejecutado opuso nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

En procedimiento de ejecución hipotecaria la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución despachada por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

El Juzgado de Primera Instancia estima la oposición y declara nula y, por tanto, por no puesta la cláusula relativa al vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del procedimiento.

Pero hasta este momento el criterio que se aplicaba era no considerar abusiva la cláusula si la demanda se interponía cuando se habían producido, al menos, tres impagos, aunque aquélla previera un solo impago. Se atendía no solo a su contenido, sino también al ejercicio que de dicha cláusula hacía la entidad acreedora.

La doctrina mayoritaria señalaba que lo que debía tenerse en cuenta era la aplicación concreta que se hiciera de ella, no admitiéndose el despacho de ejecución únicamente si el impago hubiese sido inferior a tres cuotas.

Sin embargo, el Juzgado varía este criterio por no ser ya acogido por la mayor parte de las Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona y no avocar al ejecutado a un recurso de apelación.

Abusividad intrínseca

Así, la doctrina ahora aplicable es examinar la abusividad intrínseca de la cláusula, en su carácter abstracto, con independencia del ejercicio que de ella haga la entidad ejecutante y aunque éste se ajuste a las normas vigentes.

Y, partiendo de ello, debe establecerse que la cláusula de vencimiento anticipado en caso de impago de una sola cuota del préstamo es abusiva al no estar vinculada a un incumplimiento cuantitativa o temporalmente grave pues no modula la gravedad de éste según la duración o la cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación con una conducta de reparación.

Incumplimiento genérico

En este caso, la cláusula litigiosa establece que la entidad crediticia podía dar por vencido el préstamo y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada si ésta incumplía cualquiera de sus obligaciones de pago de alguno de los plazos convenidos.

Esto es, se refiere a un incumplimiento genérico de las obligaciones de pago sin especificar su gravedad ni establecer porcentajes claros y concretos, permitiendo que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente en caso de impago de una sola cuota.

Sobreseimiento del procedimiento de ejecución

Por tanto, es abusiva la cláusula que permite a la ejecutante dar por vencida la operación en caso de impago de una sola cuota o de parte de la misma porque conlleva un grave desequilibrio en las obligaciones en detrimento del consumidor, que pierde el beneficio del plazo ante incumplimientos nimios de sus obligaciones contractuales. Es irrelevante que, en este caso, dicho vencimiento se hubiera producido cuando el prestatario ya había dejado de abonar hasta cinco cuotas.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula por abusiva es su inaplicabilidad, por lo que debe tenerse por no puesta aunque su ejercicio se ajustara a la normativa vigente en el momento de suscribirse el contrato. Y no siendo posible su moderación o integración, procede acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Situación del uso de LexNET por los Cuerpos de Seguridad del Estado

12/01/2017

Los ministros de Justicia e Interior, Rafael Catalá y Juan Ignacio Zoido, han mantenido hoy una reunión interministerial en la que se han repasado las diversas actuaciones llevadas a cabo para la incorporación de los Cuerpos dependientes del departamento de Interior en el funcionamiento de la aplicación informática LexNET, que permite las comunicaciones electrónicas entre las administraciones públicas y los órganos judiciales.

Según el comunicado de prensa, en el encuentro han estado presentes también los secretarios de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, y el de Seguridad, José Antonio Nieto, así como el director General de la Policía, Germán López, y el de la Guardia Civil, José Manuel Holgado.

Desde el pasado 1 de enero está en vigor la obligación legal de utilizar medios electrónicos en las comunicaciones entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y los órganos judiciales para agilizar los procedimientos y reducir los tiempos de espera. Para ello, el Ministerio de Justicia pone a disposición de las diferentes administraciones públicas la aplicación LexNET, que permite la remisión y recepción segura de los escritos con firma electrónica.

Policía Nacional

En relación con la Policía Nacional, la integración de la aplicación propia de este cuerpo, SIDENPOL, con LexNET ha funcionado correctamente durante esta primera fase que contempla la presentación de atestados a los órganos judiciales.

En la segunda fase, los agentes podrán acceder al sistema para la recepción de notificaciones y presentación de escritos de trámite.

La experiencia piloto con la Policía Nacional para la remisión de atestados de forma electrónica comenzó el día 19 de diciembre de 2016 en Soria, continuó en el resto de Castilla y León y desde el comienzo de este año el sistema funciona en todo el territorio bajo competencia del Ministerio de Justicia. De forma progresiva se están incorporando el resto de comunidades autónomas. A día de hoy ya lo han hecho Asturias y Aragón. En total se han activado 92 buzones, un 25% del total del territorio nacional. Hasta la fecha se han remitido cerca de 2.000 atestados a órganos judiciales a través de LexNET.

Guardia Civil

En el caso de la Guardia Civil, el sistema se encuentra completamente operativo y preparado para la recepción de documentos, con un total de 1.453 buzones activos en todo el territorio bajo la gestión directa del Ministerio de Justicia (un 38% del total), a la espera de la activación de los sistemas de producción propios de ese Cuerpo. La puesta en marcha de las comunicaciones en las comunidades autónomas que cuentan con competencias transferidas se realizará de forma coordinada con la Guardia Civil.

Policía Local

Por otro lado, en cuanto a la Policía Local, el envío de atestados a los distintos órganos judiciales se realiza a través de una versión específica de LexNET denominada Hermes, con la que trabajan ya las Policías Locales de Soria, Cuenca, Valladolid y Sevilla. La segunda fase contemplará el envío de escritos de trámite y recepción de notificaciones y su implantación será progresiva, una vez lo solicite cada Policía Local.

Instituciones Penitenciarias

En Instituciones Penitenciarias, la experiencia piloto ha comenzado en la prisión de Segovia donde se ha registrado un correcto funcionamiento, a la que próximamente se sumará la de Ciudad Real. Los buzones correspondientes al resto de centros penitenciarios ubicados en el territorio dependiente del Ministerio de Justicia ya han sido creados a la espera de la petición de activación por parte de los mismos.

Ser investigado, no es ser culpable

12/01/2017

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, proclamó en su Art. 11.1: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público, en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Este principio, que es una conquista de la civilización y uno de los pilares del Estado de Derecho, aparece recogido en el Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978, como derecho fundamental y desde su promulgación ha sido asumido no solo por el Derecho y la Justicia, sino también por el conjunto de los ciudadanos.

Pues bien, en los últimos años se está produciendo un grave deterioro de la presunción de inocencia, hasta extremos que exigen la atención de los poderes públicos e imponen una seria reflexión a todos. Varias han sido las causas del daño sufrido por tan importante principio, que no es solo un requisito formal del proceso penal, entre ellas y sin ánimo de agotar el tema,  pueden citarse las siguientes: Por una parte la vulneración constante del llamado “secreto del sumario” que debería obligar a todos y parece que no obliga a nadie, al producirse las eufemísticamente tituladas “filtraciones”, con las que llegan a publicarse declaraciones de denunciados y testigos, documentos y hasta grabaciones audiovisuales de las actuaciones judiciales. En este aspecto la reflexión debemos hacerla cuantos intervenimos en el proceso judicial y también los periodistas y los que dirigen las empresas de comunicación, porque algo habrá que hacer –mejor sería por la vía de la autorregulación-  para evitar estos excesos en la información, en cuyo origen está la comisión de un delito de revelación de secretos. Y que la autorregulación es posible lo demuestra que a veces se tiene la prudencia de embargar la información cuando el daño que podría producir su publicación afecta a valores importantes, como se hizo cuando fueron secuestrados varios periodistas por el terrorismo en África.

Esas filtraciones facilitan el juicio paralelo, en el que participan hasta quienes tienen más obligación de respetar el sigilo, siendo este, es decir, el juicio realizado fuera del proceso judicial, otra importante causa de que la presunción de inocencia se vea gravemente lesionada.

Por otra parte, también dañan la presunción de inocencia las aglomeraciones, en las puertas de juzgados y tribunales, para abuchear e insultar a los que van a comparecer ante la Justicia, a veces hasta con agresiones, sometiéndoles a una  vejación injusta y arbitraria, anticipatoria de condenas, que solo después han de imponer, en su caso y tras el juicio, los tribunales, que, además, verán comprometido el prestigio de su decisión si esta no coincide con aquellas manifestaciones. En este aspecto habría que extender la llamada “policía de estrados”, que corresponde a los jueces y presidentes de tribunales, a lo que sucede durante las actuaciones en los alrededores de los edificios judiciales. 

Igualmente lesionan la presunción de inocencia los registros policiales en domicilios y oficinas y las detenciones de sospechosos, realizadas ante las cámaras de televisión, casualmente presentes, y la exhibición de esposados, infringiendo lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación, y patrimonio”.

Sin embargo, lo que más intensamente está dañando el derecho a la presunción de inocencia es la interpretación que se viene haciendo de la declaración judicial de “imputado” (ahora sustituida por la de “investigado”) y merece la pena examinar cómo se ha producido esta situación.

Hasta finales de 1.978 las personas que iban a declarar ante un Juzgado de Instrucción, por haber sido objeto de denuncia o querella, únicamente tenían la singularidad, de que declaraban sin prestar juramento, lo que les permitía ocultar la verdad de los hechos en su defensa, pero todavía no podían comparecer asistidas de abogado. La Ley 53/1978 de 4 de Diciembre modificó el artículo 118 de la LECrim, introduciendo la figura del imputado y permitiendo que el que haya sido objeto de detención, o cualquier otra medida cautelar y no solamente el procesado o inculpado, pudiera comparecer asistido de abogado y desde ese momento ejercer en plenitud el derecho de defensa.

La expresada reforma legal (recientemente objeto de nueva reforma) dio lugar a que los jueces dictaran resoluciones de imputación, con el elogiable fin de asegurar la observancia de la garantía y evitar nulidades si algún testigo resultada después investigado, pero por el contrario se ha convertido en un estigma social y en un arma arrojadiza entre los partidos políticos, desnaturalizando lo que la Constitución y la reforma de la LECrim que la aplicó, perseguían y está dando lugar a una situación insostenible. Tal vez la solución se podría encontrar en trasladar a las partes en el proceso penal y singularmente al Ministerio Fiscal - acentuando con ello el sistema acusatorio- la iniciativa para provocar la condición de investigado y generalizar después el auto de procesamiento, en el que el Juez de Instrucción, cuando ya ha realizado investigaciones en las que se constaten “indicios racionales de criminalidad” (y no antes de efectuar aquéllas) motive las razones por las que ha de sujetarse a una persona determinada y a su patrimonio a las resultas del procedimiento, con lo que éste sería el momento de adoptar medidas cautelares en el proceso, o políticas fuera de él, respecto a las funciones del procesado y no antes, sin perjuicio de continuar la instrucción hasta la apertura del Juicio Oral.

De cualquier manera, algo deberemos estar haciendo mal y no solo en España, cuando la Unión Europea, el 9 de marzo del corriente año, ha promulgado la Directiva 2016/343 del Parlamento y del Consejo “por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el Juicio”. En la transposición, que el Reino de España ha de hacer de esta Directiva, que impone, en todo caso, la abstención de “presentar a los sospechosos o acusados como culpables”, puede el legislador aprovechar para hacer las reformas legales que corrijan lo que está sucediendo, y con ello reforzar jurídica y socialmente el derecho a la presunción de inocencia.

Un juez de Alicante pide a la Generalitat de Cataluña que traduzca un escrito porque el catalán no es lengua cooficial

11/01/2017

Según informa Europa Press, el documento remitido desde Cataluña hace referencia a una cuestión de competencia territorial y está fechado el pasado 23 de diciembre. Ahora, el juez José Maria Magán entiende que "no puede ser admitido como válido" al no existir "reconocimiento legal ni ser admitida la lengua catalana como lengua cooficial por parte de la legislación vigente" valenciana.

Por ello, con fecha del pasado día 5, devuelve la documentación a la Generalitat catalana "para que la misma traduzca a su cargo y remita debidamente traducido al castellano el escrito presentado".

En el auto, Magán argumenta como "problema jurídico insalvable" que parte "de una extraterritorialidad de la lengua" catalana que "nunca ha sido reconocida por la Comunitat Valenciana en ninguno de los Estatutos hasta ahora promulgados". En ese sentido, se remite tanto al de 1982 como al actual nuevo estatuto promulgado en 2006.

Insiste el juez que la legislación permite "utilizar a cualquiera de las partes litigantes, además del castellano, la lengua que sea también cooficial" en cada comunidad autónoma, con "plena validez, tanto oralmente como por escrito".

Sin embargo, como excepción, se establece la obligación de traducir cuando tengan efecto "fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la comunidad autónoma, salvo si se trata de comunidades autónomas con lengua cooficial propia coincidente".

Una circunstancia que para el juez no se da entre Cataluña y la Comunitat Valenciana en tanto entiende que las lenguas cooficiales "no son coincidentes". "La lengua en la que el escrito remitido está redactado (catalán) no es coincidente con la declarada oficial en la Comunidad autónoma a la que el escrito se dirige (Comunitat Valenciana), y que es únicamente la lengua valenciana", agrega.

Y abunda: "esta cuestión ya fue libremente decidida y resuelta por la comunidad autónoma valenciana: la única lengua oficial de la Comunidad Valenciana, además del castellano, es el valenciano, no el catalán".

"Ataque directo"

Recalca que el Estatuto de Peñíscola estableció como lenguas cooficiales el castellano y el valenciano "sin hacer referencia de ningún tipo, ni siquiera indiciaria, al catalán". De modo que, "lo que no puede pretender la Generalidad de Cataluña es imponer su lengua autonómica cooficial a otra Comunidad Autónoma, (...) Esto supone un ataque directo a lo que libremente ha decidido la Comunidad Valenciana y ha positivizado en su norma autonómica de máximo nivel".

Recuerda que los textos en catalán solo son asumibles en Cataluña y en las Illes Balears y manifiesta, por todo ello, que "lo anterior implica la necesidad absoluta de traducir al castellano el escrito remitido a este Juzgado en lengua catalana, dado que la cuestión sobre si la variante catalana es asimilable o no a la lengua valenciana puede ser objeto de discusión lingüística, pero jurídicamente la cuestión esta resuelta desde hace décadas: no estamos ante una misma lengua".

Facebook ya puede operar en España como entidad de dinero electrónico

09/01/2017

Facebook ya puede operar en España como entidad de dinero electrónico, lo que permitirá a los usuarios de la red social realizar envíos de dinero persona a persona a través de Facebook Messenger, tal y como ya sucede en Estados Unidos.

Según informa Europa Press, la compañía figura en el Registro Oficial de entidades del Banco de España desde el pasado 30 de diciembre como Facebook Payments International Limited, después de conseguir la licencia para operar del Banco Central de Irlanda.

El hecho de haber obtenido esta autorización en un país de la Unión Europea obliga a la compañía a notificar a todos los estados miembros su condición de operador.

Donaciones caritativas

Según consta en el registro de entidades del supervisor español, Facebook Payments International, cuya sede se encuentra en Dublín, podrá emitir, distribuir y reembolsar dinero electrónico, así como emitir y adquirir instrumentos de pago.

También está facultada para realizar operaciones como transferencias de fondos o pagos mediante dispositivos de telecomunicaciones, digitales o informáticos.

El pasado 24 de octubre, el Banco Central de Irlanda otorgó a Facebook Payments International Limited --compañía fundada en 2011-- la licencia para operar como entidad de dinero electrónico, según han explicado a Europa Press fuentes de la compañía que preside Mark Zuckerberg.

"La licencia nos permite desarrollar productos como donaciones caritativas en Facebook o pagos persona a persona en Europa, como ya hacemos en Estados Unidos", han indicado.

Seguridad de las transacciones

Hace más de un año y medio que la compañía anunció la puesta en marcha de un servicio para enviar y recibir dinero entre dos personas a través de Messenger. El gigante tecnológico destacaba la seguridad de esta nueva funcionalidad disponible para dispositivos Android, iOS y ordenadores de mesa.

Facebook explicaba entonces que para poder utilizarla, el usuario debe introducir el número de una tarjeta de débito Visa o Mastercard asociada a una cuenta de un banco con sede en Estados Unidos. Una vez completado este trámite, es necesario crear un número PIN o vincular una huella dactilar en el caso de los dispositivos iOS para poder operar.

Siguiendo esta tendencia, Mastercard adelantó durante el Congreso Money 20/20 el lanzamiento de plataformas 'chatbot' de inteligencia artificial que permitirán a los consumidores realizar transferencias, gestionar sus finanzas y realizar compras a través de aplicaciones de mensajería instantánea como Facebook Messenger.

Posible amenaza para la banca

La primera relación de la 'big tech' con la banca data de 2012, cuando, en colaboración con el banco australiano Commonwealth Bank, puso en marcha una aplicación para realizar pagos a través de la red social. Más adelante llegó a otro tipo de acuerdos con entidades como ASB Bank (Nueva Zelanda) o ICICI Bank (India) para dar acceso directo a sus servicios de banca online.

Según consta en el III Ranking de Competidores del Sector Financiero, presentado a mediados de 2016 por el IEB, "una potencial incursión en el negocio de transferencias bancarias a nivel mundial (de Facebook) mermaría considerablemente las comisiones aplicadas por las entidades financieras por este tipo de operaciones", por lo que la compañía es vista como una amenaza por las entidades financieras.

A ello contribuye el hecho de que Facebook cuenta con una clientela potencial de más de 1.600 millones de usuarios. "Es evidente que puede posicionarse en estos negocios como un competidor de peso para la banca tradicional", indica el informe.

La determinación de la ley aplicable a las sucesiones internacionales en el Reglamento (UE) 650/2012

05/01/2017

La tradicional Cabalgata de los Reyes Magos que se celebra en la mayoría de municipios de España la tarde del día 5 de enero es la cita más esperada de las Navidades, pero, en ocasiones, la alegría del momento se empaña con algún contratiempo, más o menos importante.

Tal y como relata María Hernández en el Diario La Ley, al tratarse de acontecimientos que reúnen multitudes, los accidentes son algo común que puede empañar la alegría de la llegada de Sus Majestades. Desde lesiones por el lanzamiento de caramelos hasta atropellos, las denuncias son tan variadas como las resoluciones judiciales.

¿Puede juzgarse al Rey Baltasar?

Sin duda, el caso más curioso tiene que ver con la resolución judicial y no con el acontecimiento. Un niño de Huelva recibió, en la cabalgata de Reyes de 2010, un golpe con un caramelo. El padre de la víctima denunció los hechos y recibió como respuesta un auto de lo más curioso, que ordenaba el archivo de la causa. El titular del Juzgado de Instrucción nº4 por aquel entonces, Javier Pérez Minaya, redactó un auto con fecha 26 de junio de 2010 en el cual se plantea si existe incompatibilidad por su parte para juzgar al Rey Baltasar, ya que “reconoce el instructor que el Rey Mago Baltasar, con el concurso de los Reyes Melchor y Gaspar, le han venido ofreciendo anhelados presentes cada día 6 de enero desde que tiene uso de razón”. Además, es necesario analizar la jurisdicción competente al no estar determinado el país de origen del acusado, ya que “habría entonces de determinarse la nacionalidad de Su Majestad, pues siendo notorio que procede de Oriente, hace más de dos mil años que no se resuelve la polémica en torno a su verdadero país de origen”. En tono menos jocoso, el juez recuerda los peligros de acudir a ciertos actos públicos como las cabalgatas, supone un “riesgo permitido” que excluye la responsabilidad penal aunque deja abierta la posibilidad de la responsabilidad administrativa.

El Auto que archiva las diligencias seguidas por presunto delito de lesiones por imprudencia, por contusión ocular del denunciante, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.  Se indica que se trata de un caso de riesgo permitido que excluye cualquier responsabilidad penal. Son " pequeños riesgos socialmente tolerados" que, precisamente por ello, no se traducen en reproche penal en los escasos supuestos en los que el riesgo se materializa en un resultado no deseado. Literalmente el juez señala: «El art. 5 del Código Penal señala que no hay pena sin dolo o imprudencia. Es evidente que, en determinados acontecimientos colectivos, la participación individual de cada uno supone el consentimiento o la aceptación de los riesgos, mayores o menores, que esa participación conlleva. Por poner un ejemplo muy de actualidad, si una persona participa en un partido de fútbol, asume el riesgo de que otro jugador, accidentalmente, le lesione (obviamente, las lesiones dolosas quedarían al margen); si un corredor hace la carrera en las Fiestas de San Fermín, asume voluntariamente el riesgo, real y conocido, de que el toro le alcance. Esto es lo que, en términos jurídicos, se conoce como "riesgo permitido", excluyente de cualquier responsabilidad penal.»

Remite en su auto el juez, en su caso, a la jurisdicción contenciosa para el ejercicio de las acciones civiles que correspondan derivado de espectáculos públicos.

Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

Al tratarse de un evento que se desarrolla en un espacio público, se tiende a responsabilizar al Ayuntamiento del municipio donde la cabalgata se desarrolla. El Tribunal Supremo ha producido numerosa jurisprudencia al respecto, estableciendo los requisitos básicos para que se dé dicha responsabilidad patrimonial de una Administración Pública.

Para empezar es obligatorio que no haya transcurrido un año desde que nace la posibilidad de práctica de la acción por parte del perjudicado. Así lo recogen varias sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992, 17 de julio de 1992, 16 de mayo de 1990, y 22 y 25 de marzo de 1990. Tiene que existir, por supuesto, una lesión antijurídica, entendida como conducta que el perjudicado no tiene el deber de soportar, real y efectiva, individualizable y susceptible de valoración económica. Es necesario también que exista una actividad de la Administración Pública cuyo funcionamiento puede haber sido normal o anormal, y cuyo desarrollo sea la causa de la lesión o daño, sin necesidad de que concurra fuerza mayor.

Es importante, por tanto, que el daño derive de una actuación (u omisión) de la Administración Pública en cuestión. El uso del dominio público para cabalgatas y celebraciones no implica necesariamente la participación de la Administración, no siendo necesaria en algunas ocasiones autorización para su desarrollo. Por ello, es importante estar al caso concreto para determinar si existe o no responsabilidad.

Los caramelos como arma arrojadiza

Entre las conductas que suelen dar lugar a denuncias por parte de los ciudadanos se encuentra el lanzamiento de caramelos.

El Ayuntamiento de Estepa fue condenado en junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº7 de Sevilla a pagar 9.961 euros a una mujer que, durante la cabalgata de Reyes de 2009, recibió un “caramelazo” en el ojo que le causó lesiones y supuso baja laboral de casi un mes. El abogado de la perjudicada alegó la intención de los jóvenes entre 15 y 18 años que “tiraban a dar” a los asistentes con los caramelos.

Otro caso, esta vez la noche de Reyes de 2014, fueron absueltos los tres Reyes Magos de Sort, en Lleida, por falta de pruebas. Habían sido denunciados por un mosso d’escuadra que se encontraba de servicio, al cual los acusados habrían lanzado caramelos e increpado. El agente pudo escuchar los insultos y sentir el golpe de los dulces, pero no fue capaz de ver quién se los había lanzado.

Ya llegan los Reyes Magos..¿quién responde de los percances de la Cabalgata?

05/01/2017

La tradicional Cabalgata de los Reyes Magos que se celebra en la mayoría de municipios de España la tarde del día 5 de enero es la cita más esperada de las Navidades, pero, en ocasiones, la alegría del momento se empaña con algún contratiempo, más o menos importante.

Tal y como relata María Hernández en el Diario La Ley, al tratarse de acontecimientos que reúnen multitudes, los accidentes son algo común que puede empañar la alegría de la llegada de Sus Majestades. Desde lesiones por el lanzamiento de caramelos hasta atropellos, las denuncias son tan variadas como las resoluciones judiciales.

¿Puede juzgarse al Rey Baltasar?

Sin duda, el caso más curioso tiene que ver con la resolución judicial y no con el acontecimiento. Un niño de Huelva recibió, en la cabalgata de Reyes de 2010, un golpe con un caramelo. El padre de la víctima denunció los hechos y recibió como respuesta un auto de lo más curioso, que ordenaba el archivo de la causa. El titular del Juzgado de Instrucción nº4 por aquel entonces, Javier Pérez Minaya, redactó un auto con fecha 26 de junio de 2010 en el cual se plantea si existe incompatibilidad por su parte para juzgar al Rey Baltasar, ya que “reconoce el instructor que el Rey Mago Baltasar, con el concurso de los Reyes Melchor y Gaspar, le han venido ofreciendo anhelados presentes cada día 6 de enero desde que tiene uso de razón”. Además, es necesario analizar la jurisdicción competente al no estar determinado el país de origen del acusado, ya que “habría entonces de determinarse la nacionalidad de Su Majestad, pues siendo notorio que procede de Oriente, hace más de dos mil años que no se resuelve la polémica en torno a su verdadero país de origen”. En tono menos jocoso, el juez recuerda los peligros de acudir a ciertos actos públicos como las cabalgatas, supone un “riesgo permitido” que excluye la responsabilidad penal aunque deja abierta la posibilidad de la responsabilidad administrativa.

El Auto que archiva las diligencias seguidas por presunto delito de lesiones por imprudencia, por contusión ocular del denunciante, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.  Se indica que se trata de un caso de riesgo permitido que excluye cualquier responsabilidad penal. Son " pequeños riesgos socialmente tolerados" que, precisamente por ello, no se traducen en reproche penal en los escasos supuestos en los que el riesgo se materializa en un resultado no deseado. Literalmente el juez señala: «El art. 5 del Código Penal señala que no hay pena sin dolo o imprudencia. Es evidente que, en determinados acontecimientos colectivos, la participación individual de cada uno supone el consentimiento o la aceptación de los riesgos, mayores o menores, que esa participación conlleva. Por poner un ejemplo muy de actualidad, si una persona participa en un partido de fútbol, asume el riesgo de que otro jugador, accidentalmente, le lesione (obviamente, las lesiones dolosas quedarían al margen); si un corredor hace la carrera en las Fiestas de San Fermín, asume voluntariamente el riesgo, real y conocido, de que el toro le alcance. Esto es lo que, en términos jurídicos, se conoce como "riesgo permitido", excluyente de cualquier responsabilidad penal.»

Remite en su auto el juez, en su caso, a la jurisdicción contenciosa para el ejercicio de las acciones civiles que correspondan derivado de espectáculos públicos.

Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas

Al tratarse de un evento que se desarrolla en un espacio público, se tiende a responsabilizar al Ayuntamiento del municipio donde la cabalgata se desarrolla. El Tribunal Supremo ha producido numerosa jurisprudencia al respecto, estableciendo los requisitos básicos para que se dé dicha responsabilidad patrimonial de una Administración Pública.

Para empezar es obligatorio que no haya transcurrido un año desde que nace la posibilidad de práctica de la acción por parte del perjudicado. Así lo recogen varias sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992, 17 de julio de 1992, 16 de mayo de 1990, y 22 y 25 de marzo de 1990. Tiene que existir, por supuesto, una lesión antijurídica, entendida como conducta que el perjudicado no tiene el deber de soportar, real y efectiva, individualizable y susceptible de valoración económica. Es necesario también que exista una actividad de la Administración Pública cuyo funcionamiento puede haber sido normal o anormal, y cuyo desarrollo sea la causa de la lesión o daño, sin necesidad de que concurra fuerza mayor.

Es importante, por tanto, que el daño derive de una actuación (u omisión) de la Administración Pública en cuestión. El uso del dominio público para cabalgatas y celebraciones no implica necesariamente la participación de la Administración, no siendo necesaria en algunas ocasiones autorización para su desarrollo. Por ello, es importante estar al caso concreto para determinar si existe o no responsabilidad.

Los caramelos como arma arrojadiza

Entre las conductas que suelen dar lugar a denuncias por parte de los ciudadanos se encuentra el lanzamiento de caramelos.

El Ayuntamiento de Estepa fue condenado en junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº7 de Sevilla a pagar 9.961 euros a una mujer que, durante la cabalgata de Reyes de 2009, recibió un “caramelazo” en el ojo que le causó lesiones y supuso baja laboral de casi un mes. El abogado de la perjudicada alegó la intención de los jóvenes entre 15 y 18 años que “tiraban a dar” a los asistentes con los caramelos.

Otro caso, esta vez la noche de Reyes de 2014, fueron absueltos los tres Reyes Magos de Sort, en Lleida, por falta de pruebas. Habían sido denunciados por un mosso d’escuadra que se encontraba de servicio, al cual los acusados habrían lanzado caramelos e increpado. El agente pudo escuchar los insultos y sentir el golpe de los dulces, pero no fue capaz de ver quién se los había lanzado.

En Francia entra en vigor el derecho a la 'desconexión digital' del trabajador con la empresa

02/01/2017

El 1 de enero de 2017 ha entrado en vigor uno de los aspectos más relevantes de la reciente reforma laboral francesa de 2016: el derecho a la desconexión digital del trabajador con su empresa una vez finalizada la jornada laboral.

Introducida por la Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, conocida como Loi Travail o Loi El Khomri, esta reforma prevé, entre otras numerosas novedades, la incorporación de medidas de adaptación del mercado laboral al entorno digital y, entre ellas, este denominado Derecho a la desconexión (Droit à la déconnexion), cuyas principales características recoge Carlos Fernández a continuación.

Contenido de la reforma

Tal como informó anteriormente Noticias Jurídicas, esta reforma introduce con efectos desde el uno de enero de 2017, un nuevo apartado 7 en el artículo L. 2242-8 del Código de Trabajo francés, que establece (en traducción no oficial) que:

[La negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo  incluirá:]

“7.º Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa  o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.” (La traducción es nuestra y, por tanto, carece de valor oficial).

Recordemos que en Francia es obligatorio que las empresas que cuenten con representación sindical negocien anualmente con los representantes de los trabajadores sobre retribuciones, tiempo de trabajo, reparto del valor añadido en la empresa, calidad del trabajo e igualdad profesional entre hombre y mujeres (artículo L.2242-1 del Code du Travail).

Características de la regulación del derecho a la desconexión

Resulta llamativo que el texto legal no incorpora una definición del derecho a la desconexión, por lo que deja la fijación de su contenido, en cada caso, al resultado de la negociación colectiva.

La norma tampoco establece un ámbito subjetivo de aplicación, por lo que cabe entender que el mismo se refiere al personal sujeto a convenio.

Dejando aparte ambas cuestiones, las principales características de esta medida son:

1. Implantación de medidas de desconexión

La negociación no solo deberá definir las modalidades de pleno ejercicio de ese derecho, sino también incluir “la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales”.

La finalidad de esta medida, puesta en contexto con el resto del precepto, es clara: evitar que los trabajadores puedan continuar trabajando después de finalizar su jornada laboral utilizando los medios electrónicos de la empresa.

El alcance de la medida es trascendente: las empresas deberán implantar sistemas tecnológicos que limiten o impidan el acceso de los trabajadores a sus dispositivos digitales fuera del horario de trabajo

Pero ¿Cómo se llevará a cabo su implantación? Téngase en cuenta que los “medios digitales” con los que cuenta una empresa y que utilizan sus trabajadores, son múltiples: incluyen desde medios de comunicación como los teléfonos móviles que permiten a los trabajadores comunicarse entre sí y con sus superiores, a tabletas o terminales móviles u ordenadores portátiles que, además de permitir también comunicarse, dan acceso a otras múltiples tareas, desde gestiones comerciales a elaboración de documentos, desarrollo de aplicaciones o mantenimiento de productos.

Además afecta también a los medios técnicos que permiten el funcionamiento de las aplicaciones utilizadas (servidores, computación en la nube, redes de comunicación…).

2. Elaboración de una política de actuación por el empresario

A falta de acuerdo en la negociación, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o los delegados de personal, deberá elaborar una “política de actuación” (Charte) sobre las modalidades de ejercicio de ese derecho a la desconexión, con independencia del tamaño de la empresa.

Es decir, si no se alcanza un acuerdo entre las partes sociales, no será dicho empleador, en solitario, quien defina la forma de ejercicio de ese derecho (tal como se preveía inicialmente), sino que se abre un período, se entiende que de consultas, durante el cual el empresario deberá informar a los representantes de los trabajadores de su proyecto de regulación.

La Ley no señala cuales serían los efectos de la negativa de los representantes a aceptarla, dando a entender que su derecho es de audiencia, pero no de veto.

3. Aplicación a todas las empresas

Además, la obligatoriedad de implantación de estas medidas por el empresario, a falta de acuerdo en la negociación, se extiende a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño,

Desaparece la limitación de la implantación de estas políticas por el empresario a las empresas de menos de trescientos trabajadores, con lo que el alcance de la norma se hace universal, cualquiera que sea el tamaño de la empresa.

Los empleados salen de la oficina, pero no dejan de trabajar

Para introducir este derecho de nuevo cuño, la Ley hace referencia a la presión que los dispositivos digitales proporcionados por el empresario imponen sobre los trabajadores, aumentando su riesgo de stress y de situaciones de bourn out.

Según el impulsor de esta medida, el diputado socialista Benoit Hamon “Los empleados salen físicamente de la oficina, pero no dejan de trabajar. Quedan amarrados por una especie de correa electrónica, como si fueran perros. Los mensajes de texto, los e-mails y demás invaden la vida de los trabajadores”

Por ello, según señaló en una entrevista concedida al diario económico francés Les Echos, el simple reconocimiento de este derecho a la desconexión no es suficiente y debería haberse llegado a la imposición directa a la empresa de su respeto. 

Y es que, como señaló a Le Monde Bruno Mettling, director general adjunto de Orange y redactor del informe que ha servido de base a esta propuesta ((Transformation numérique et vie au travail, septiembre de 2015), la utilización de los equipos informáticos de que está dotado el trabajador fuera del horario de trabajo, puede producir, en ocasiones, una sobrecarga de información y comunicación, dañina para su vida privada: trabajadores que se conectan a distancia, a cualquier hora de cualquier día, con el riesgo evidente de incumplir los tiempos de descanso diarios o semanales, lo que afecta de lleno a la protección de su salud.

Esta “obesidad digital” (infobésité), produce estrés, sentimiento de cansancio y vacía de contenido lo relativo a los riesgos psicosociales.

Por ello, regular el uso de esos instrumentos de trabajo es una cuestión central “en particular para los cuadros”.  Metling propone “un derecho a la desconexión” digital laboral, a a través de la negociación colectiva. Para que este derecho sea efectivo debe ir acompañado de un deber de desconexión cuyo respeto incumbe, en primer lugar, a cada uno de nosotros, pero también a la empresa.  En este sentido, señala, los directivos deberían ser ejemplares.

Algunos casos anteriores de acuerdos de desconexión de los trabajadores

El mismo Informe Mettling cita varios ejemplos de acuerdos sectoriales o de empresa que han favorecido, antes de la entrada en vigor de esta ley, la desconexión de los trabajadores.

• El acuerdo de sector firmado en abril de 2014 entre Syntec y Cinov39 (patronales de empresas de tecnología francesas) y las centrales CFDT y CFE-CGC sobre duración del tiempo de trabajo, que establece la “obligación de desconexión de los sistemas de comunicación a distancia” de la empresa para determinados cuadros, a fin de asegurar su derecho a un período mínimo de descanso.

El acuerdo menciona expresamente la obligación de implantar un sistema de seguimiento del derecho a la desconexión por el trabajador.

• La empresa Volkswagen implantó parcialmente en 2011 un sistema que desconecta sus servidores de comunicación de los teléfonos móviles profesionales de sus empleados entre las 18.15 horas y las 7 de la mañana del día siguiente.
• La firma Mercedes-Benz también ofrece a sus empleados acogerse al sistema Mail on holiday, por medio del cual los correos enviados a trabajadores que se encuentran de vacaciones son automáticamente redirigidos a otros contactos disponibles dentro de la empresa, evitando así el que lleguen a sus destinatarios durante las fechas en que esos se encuentran de vacaciones, así como la sobrecarga de mensajes que suele seguir a los períodos de vacaciones.