Justicia publica los nuevos modelos normalizados previstos por la LEC y la Ley de Jurisdicción Voluntaria para su presentación directa por los ciudadanos

28/01/2016

Los nuevos modelos normalizados, aprobados en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del CGPJ, y publicados en el BOE, dan respuesta a lo previsto tanto en la LEC, tras la reforma de la Ley 42/2015, de 5  de octubre; como en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, sin perjuicio de los efectos procesales que deban producir ulteriormente, cuya determinación corresponde a los órganos jurisdiccionales.

 Gratuidad

La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia contempla en su artículo 8 el derecho del ciudadano a disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los Tribunales cuando no sea preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.

Con esta finalidad, a partir de ahora, estarán a disposición de los ciudadanos y serán facilitados en los decanatos, servicios comunes y órganos jurisdiccionales.

En los casos de Administraciones Públicas con competencias en la materia, donde el estatuto de cooficialidad lingüística lo requiera, serán facilitados en versión bilingüe.

Modelos normalizados de demanda y contestación de demanda de juicio verbal

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha introducido en el artículo 438 de la LEC la previsión de que existan a disposición de los demandados, en los casos de juicios verbales en los que sea posible actuar sin abogado ni procurador, impresos normalizados para contestar a la demanda. Dichos impresos deben estar en el Juzgado a disposición de los demandados y en el Decreto de admisión se les debe comunicar esa disponibilidad.

Mediante la Instrucción 1/2002 del Pleno del CGPJ, se aprobó el modelo normalizado de demanda, que este Acuerdo actualiza tras las últimas reformas legislativas.

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Modelos normalizados de inicio de expediente de jurisdicción voluntaria y de solicitud de conciliación

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, en su artículo 14.3 dispone que cuando por ley no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, en la oficina judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado.

Del mismo modo, el artículo 141.1, párrafo 2.º de esta misma ley, dispone que el solicitante pueda igualmente formular su solicitud de conciliación cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el órgano correspondiente.

Recordamos que el ámbito de aplicación de la Ley de la jurisdicción voluntaria, se extiende a los expedientes de jurisdicción voluntaria que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

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Modelos normalizados para la petición de proceso monitorio

La Instrucción 1/2002 del Pleno del CGPJ, aprobó el modelo normalizado para la petición inicial de procesos monitorios, tanto de reclamación de cantidad como de reclamación de gastos comunes de comunidad de propietarios, que, tras las últimas reformas legislativas, se actualizan en el Acuerdo del CGPJ de 22 de diciembre de 2015.

El TS confirma la nulidad de las adquisiciones de acciones de Bankia con motivo de la Oferta Pública de Suscripción de 2011, por las graves inexactitudes del folleto

27/01/2016

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha confirmado la anulación de la adquisición de sus acciones con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción realizada en2011.

La Sala ha confirmado que hubo error en el consentimiento por parte de los adquirentes, debido a las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública y ha rechazado, igualmente, que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las reclamaciones individuales en vía civil.

De este modo, la sala ha desestimado los recursos interpuestos por Bankia contra dos sentencias, una de la AP Valencia y otra de la AP Oviedo.

En concreto, el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 29 de diciembre de 2014, indica literalmente lo siguiente:

“1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.

3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la OPS supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.”

TS: condena al capitán del Prestige por delito medioambiental y responsabilidad civil derivada del naufragio

27/01/2016

El TS ha dictado sentencia en el caso ‘Prestige’, el petrolero que se hundió frente a la costa gallega hace ahora más de 13 años, y que provocó una de las catástrofes medioambientales más graves de los últimos tiempos.

La sentencia 865/2015 de la Sala Segunda del TS, de fecha 14 de enero de 2016 (Rec. 1167/2014; Ponente: señora Ferrer García), ha condenado a dos años de prisión al capitán del buque Prestige, como autor responsable de un delito imprudente contra el medio ambiente en la modalidad agravada de daños catastróficos en relación con la grave afectación del medio marino y demás perjuicios provocados a consecuencia del vertido de fuel proveniente del citado petrolero.

Revoca pues la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, que absolvía al capitán por el delito de medio ambiente.

El TS declara la responsabilidad civil del condenado, como responsable penal, laresponsabilidad civil directa con el mismo alcance de la aseguradora (la póliza tenía un límite de cobertura de 1 billón de dólares USA), y la responsabilidad civil subsidiaria de la propietaria del buque y del FIDAC (Fondo Internacional para la indemnización de daños causados por hidrocarburos), con los límites establecidos en el Convenio que lo regula.

Los hechos: el desastre ecológico

El día 13 de noviembre de 2002, cuando su navegación había alcanzado las 27,5 millas al oeste de Fisterra, y se encontraba dentro del corredor marítimo denominado Dispositivo de Separación de Tráfico, el petrolero sufrió una rotura en su costado de estribor.

Por esa abertura se estuvo derramando fuel hasta la fractura total y el hundimiento del barco, producidos seis días después, el 19 de noviembre, cuando se encontraba a 138 millas de la costa. Derrame oficialmente estimado en unas 63.000 toneladas de fuel.

Responsables de los daños causados por la contaminación

Para su determinación, el TS ha aplicado el régimen de responsabilidad civil previsto en el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1991 (CLC92), que establece un sistema limitado de responsabilidad que hubiera excluido al capitán del buque, pero  que en este caso no rige porque tanto el acusado como la compañía propietaria del buque, actuaron “temerariamente y a sabiendas de que probablemente se causarían tales daños”.

Señala el TS en el Fundamento de Derecho Sexagésimo Cuarto: «La interpretación por la que optamos integra la norma en relación a otras de nuestro ordenamiento nacional, pues repugna a la lógica preterir a los efectos civiles de reparación de los perjuicios comportamientos cometidos por imprudencia grave constitutivos también de delito, respecto a los intencionales, incluidos los que lo son por dolo eventual. Nos encontramos ante un régimen privilegiado que excepciona la regla general en el Derecho de daños respecto del resarcimiento integral de los daños y perjuicios causados, y desde ese prisma debe ser abordado. Además la interpretación de esta regulación que se incorpora a nuestro ordenamiento por vía de los artículos 96 CE y 1.5 CC, no puede prescindir de las pautas hermenéuticas que inspiran nuestra normativa nacional y la europea.»

Criterios para la determinación de la responsabilidad civil

En concepto de responsabilidad civil, el capitán del buque deberá indemnizar en los términos que se fijen en ejecución de sentencia, en la cuantía y con arreglo a los criterios establecidos en los fundamentos septuagésimo primero a septuagésimo tercero de la sentencia.

La sentencia de la Sala Segunda, difiere la concreción del importe de las indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil a la fase de ejecución de sentencia, si bien señala que la misma (conforme a los arts. 110 y 339 CP) debe abarcar la restitución, la reparación del daño, tanto el emergente como el lucro cesante, incluido el daño medioambiental en sus distintos aspectos, y la indemnización de perjuicios materiales y morales, con el límite de las peticiones formuladas por las partes en sus conclusiones definitivas.

Responsabilidad penal: modalidad agravada de daños catastróficos

El TS considera al capitán del buque responsable de un delito imprudente contra el medio ambiente en la modalidad agravada de deterioro catastrófico previsto y penado en losartículos 325, 326.e) y 331 CP, según redacción vigente a la fecha de los hechos, ya que ninguna de las modificaciones introducidas en los citados preceptos por ulteriores reformas diseñan un marco punitivo que resulte más beneficioso para el acusado.

Grave imprudencia del capitán

El TS revoca la sentencia absolutoria del capitán por el delito de medio ambiente dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, actuando dentro del único margen de revisión que le permite el recurso de casación cuando se interpone contra pronunciamientos absolutorios.

En tales casos su propia jurisprudencia, la del TC y la del TEDH solo permiten la corrección de conclusiones jurídicas, pero no valorar de nuevo la prueba, por lo que el pronunciamiento se hace a partir de los hechos que la AP de la Coruña declaró probados, entre ellos, que la tripulación de la nave, incluido su capitán, desconocían las deficiencias estructurales que determinaron la avería que provocó el estallido del barco.

No obstante se ha apreciado grave imprudencia por parte del capitán por haber acometido la que resultó ser la última travesía del Prestige en la manera en que lo hizoy por la forma de afrontar la crisis que se presentó una vez que a las 14.10 horas UTC del día 13 de noviembre, se produjo la explosión que dio lugar a una abertura de muy importantes dimensiones en el costado de estribor del buque por la que comenzó a verterse al mar el fueloil que trasportaba.

Asumió una travesía en un momento en que lo previsible, cuando no seguro, en atención a la zona por la que había de navegar y la época del año en la que lo hacía, es que hubiera de enfrentarse a condiciones meteorológicas adversas.

Además, lo hizo con un barco que, aun prescindiendo de su estado estructural, estaba envejecido y con deficiencias operativas que conocía perfectamente: había de navegar en manual porque el piloto automático no funcionaba; con las calderas sin serpentines que permitieran calentar la carga con la intensidad necesaria para facilitar el eventual trasvase de la misma; con un remolque que en situaciones adversas era difícil de accionar pues requería de al menos cuatro hombres para moverlo y vapor de agua, lo que lo inutilizaba en el caso de colapso de la maquinaria.

A ello se suma que, iniciada la marcha desde el Puerto de San Petersburgo, completó el cargamento en el puerto estonio de Ventspils, donde permitió que fuera sobrecargado con un exceso de más de 2000 toneladas de fueloil, que provocó el consiguiente sobrecalado.

Esto no sólo implicó un flagrante incumplimiento de la normativa sobre las líneas de carga, sino un evidente incremento del riesgo en relación a una navegación de la que como capitán era responsable y que, en atención al material altamente contaminante que trasportaba, exigía más rigurosas medidas de seguridad.

Se colocó en una situación en la que no podía garantizar la seguridad del barco ante un fuerte contratiempo, como fue ese fallo estructural que determinó el colapso de la maquinaria y la fractura del casco. Avería que, fuera cual fuese su causa, no se puede considerar improbable, sobre todo en un barco de esa antigüedad. No contradice este extremo que la sociedad de clasificación ABS hubiese certificado la idoneidad del Prestige para la navegación. No era esta una cuestión incontrovertida, pues dos sociedades energéticas, la española Repsol y la británica BP, habían desaconsejado su uso.

Y en esa situación, cuando el fallo estructural reventó el casco, el acusado para salvar la fuerte escora que abocaba al hundimiento adrizó el buque, permitiendo la entrada de agua de mar en los tanques, lo que sobrecargó en exceso el barco, minó su capacidad de resistencia y dificultó al máximo su rescate. Es cierto que esta última maniobra la acometió cuando el vertido ya se había iniciado, pero fue decisiva de cara a impedir que el mismo fuera controlado hasta que finalmente el buque se fracturó.

Incumplimiento del deber objetivo de cuidado

Por último, su comportamiento elusivo a la hora de desatender las órdenes de la Autoridad Marítima Española, también contribuyó a incrementar el riesgo del vertido. El barco sin gobierno derivaba hacia la costa y cualquier demora en su control incrementaba las posibilidades de contaminación.

El acusado asumió no solo una navegación arriesgada, como la calificó la Sala sentenciadora, sino que creó un grave riesgo, sobre todo en relación con el carácter altamente contaminante de la sustancia que transportaba.

Un riesgo que excedió el permitido y se colocó como capitán del Prestige en una situación que le impidió controlarlo en momentos críticos. De esta manera el barco continuó arrojando fueloil al mar hasta que transcurridos unos días se partió. Incumplió en consecuencia el deber objetivo de cuidado que le incumbía al generar riesgos no permitidos y no neutralizar los provocados por otros. Y también el subjetivo, pues como capitán del buque estaba obligado a advertir la presencia del peligro grave que asumió.

Absuelto del delito de desobediencia

El Tribunal Supremo absuelve a Mangouras del delito de desobediencia por el que había sido condenado a 9 meses de prisión por la Audiencia de A Coruña porque el episodio sobre el que se apoyó esa condena se ha tomado en cuenta para conformar el comportamiento que en su conjunto se ha considerado delito imprudente contra el medio ambiente.

Se confirma además la absolución del jefe de máquinas del Prestige y del director general de la Marina Mercante en la fecha de los hechos, también en este caso a partir del relato de hechos de la sentencia recurrida, dado el alcance limitado de la revisión cuando se trata de sentencias absolutorias.

Circular 1/2016, de la FGE, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma del Código Penal

22/01/2016

La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015.

 

Con este documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de cumplimiento normativo o compliance en las empresas que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal

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Recogemos a continuación las conclusiones de esta Circular (los destacados son nuestros).

1.ª La LO 1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras a) y b) del art. 31 bis 1º.

Ambos títulos de imputación exigen, como antes de la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.

2.ª La nueva definición de las personas físicas del apartado 1.a) amplía notablemente el círculo de sujetos de este criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

3.ª La sustitución de la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”, conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Además, permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir, ya claramente, los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. Solo quedarán excluidas aquellas conductas que, realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficios.

4.ª Las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la financiación del terrorismo (art. 576.5).

5.ª La LO 1/2015 sustituye la condición del apartado 1 b) de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”. Esta clara disminución de la intervención punitiva permite dejar fuera del ámbito penal aquellos  incumplimientos de escasa entidad (no graves) frente a los que solo caben las sanciones administrativas o mercantiles que disciplinan algunas de las materias relacionadas con las infracciones para las que el Código Penal contempla la responsabilidad de la persona jurídica.

6.ª Para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos comprendidos en la letra a).

7.ª La exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.

8.ª Los sujetos a que se refiere el apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social.

9.ª El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha devalorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.

10.ª Aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art. 120. 4º CP.

11.ª La imputabilidad de la persona jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite distinguir tres categorías:

11ª.1. Aquellas corporaciones que operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.

11ª.2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.

11ª.3. Son inimputables aquellas sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.

12.ª La responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos, introducida en la LO 7/2012, presenta las siguientes peculiaridades:

12ª.1. Su responsabilidad se extenderá a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculados.

12ª.2. A diferencia de otras personas jurídicas, en principio no obligadas a establecerprogramas de prevención, el art. 9 bis de la LO 8/2007, introducido por la LO 3/2015, expresamente lo impone a los partidos políticos.

12ª.3. En relación con las penas de disolución y suspensión judicial ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III de la Ley Orgánica 6/2002, (modificado por LO 3/2015).

13.ª Aunque no son expresamente mencionadas en el art. 31 quinquies 1, deben considerarse exentas de responsabilidad penal las fundaciones públicas, integradas en el llamado sector público fundacional y sometidas al Derecho administrativo.

14.ª El ejercicio de “potestades públicas de soberanía o administrativas” se aplica solo a las administraciones públicas y no a los entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios profesionales o las Cámaras de comercio, que tendrán la consideración de personas jurídicas penalmente responsables.

15.ª Tras la reforma de la LO 1/2015 el “debido control” (ahora “deberes de supervisión, vigilancia y control”) sigue atribuido a las personas físicas de la letra a) del art. 31 bis 1y no a la propia persona jurídica, con lo que los modelos de organización y gestión ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su imputación. Puesto que estos modelos eximen de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones, el objeto del proceso penal se extiende ahora también a valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación.

16.ª Existe un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos pues, de las cuatro condiciones que el apartado 2 del art. 31 bis exige en relación con las conductas de los sujetos incluidos en el apartado 1 a), solo la 3ª, referida a la elusión fraudulenta de los modelos de organización, resulta inaplicable a los autores del delito del apartado 1 b).

17.ª Los modelos de organización y gestión deberán observar las condiciones y requisitos que establecen los apartados 2 y 5 del art. 31 bis, cuyo contenido será interpretado por los Sres. Fiscales siguiendo las pautas que se indican en los apartados 5.3. y 5.4 de esta Circular, atendiendo, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la correspondiente persona jurídica, a la normativa sectorial aplicable a las entidades a las que se impone  específicamente un determinado modelo de organización y gestión.

18.ª Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (art. 31 bis, 3) podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. Los Sres. Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, en evitación de una inconstitucional situación de bis in idem.

19.ª Sin perjuicio de tener en cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, los Sres. Fiscales observarán las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:

19ª.1. La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica.

19ª.2. El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

19ª.3. Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

19ª.4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz.

19ª.5. La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.

19ª.6. Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

19ª.7. Si bien la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.

19ª.8. Los Sres. Fiscales atenderán al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos  penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.

19ª.9. Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delitopueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener alguna de estas actuaciones.

Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

20.ª La cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y requisitos legales.

El TS rechaza indemnizar por daños y perjuicios a las empresas fotovoltaicas por la modificación de las retribuciones introducida en 2010

22/01/2016

El TS ha rechazado indemnizar por daños y perjuicios a las empresas fotovoltaicas por la normativa aprobada por el Gobierno en 2010, por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, y por la que se recortaba la retribución a las plantas solares fotovoltaicas.

La Sala Tercera del TS ha dictado cinco sentencias de fecha 21 de enero de 2016, núm. 65 a 67/2016 (Rec. 507/2012, 515/2012, 563/2012, 627/2012, 841/2012; Ponentes: señor Requero Ibáñez, señor Cudero Blas, señora Teso Gamella y señor Arozamena Laso) en las que establece el siguiente criterio:

la existencia de un daño indemnizable debe contemplarse en relación con la totalidad de la vida útil de las instalaciones (fijada en treinta años), y la prueba pericial practicada en las actuaciones ha puesto de manifiesto que la disminución de ingresos derivada de la limitación de la retribución ha sido compensada mediante disposiciones posteriores, lo que permite afirmar que la actividad de producción de electricidad a través de este régimen especial ofrece una rentabilidad razonable (en el entorno del 8 por ciento anual), que excluye que el daño sea real y antijurídico.

Desestima los cinco primeros recursos presentados por las fotovoltaicas

En concreto, el TS ha desestimado los cinco primeros recursos planteados por empresas fotovoltaicas contra la decisión del Consejo de Ministros que denegó las indemnizaciones.

Ahora trasladará estas primeras sentencias a las más de 150 empresas que tienen también planteado recurso por el mismo motivo en el Supremo, con el fin de que decidan si continúan con los recursos o desisten a la vista del criterio fijado al respecto por el alto tribunal en estas primeras resoluciones.

Modificación de las retribuciones

Las empresas recurrieron contra la decisión del Consejo de Ministros de desestimar sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica por la entrada en vigor del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre (por el que se modifican aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), delReal Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre (de medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico) , y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (Ley de economía sostenible).

Como consecuencia de ello, el TS ha analizado si concurría responsabilidad patrimonialde la Administración como consecuencia de actos reglamentarios y legislativos, al modificar el régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas imponiendo determinadas obligaciones técnicas, un peaje por el uso de la red de transporte y limitando la retribución mediante tarifa a determinadas horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones.

La sentencia del TS

La Sección Cuarta de la Sala Tercera del TS, que ha resuelto los recursos, resalta que los titulares de las instalaciones fotovoltaicas que obtuvieron su inscripción al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, “no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una ‘tarifa regulada’ por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria”.

Continúa su argumento señalando que “la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones  fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como ‘déficit tarifario’, incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores”.

Agrega el TS que lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque lo exige la legislación, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una “rentabilidad razonable”, de modo que el daño por la limitación de la energía con derecho a la tarifa regulada sólo podrá calificarse como antijurídico y, por tanto, indemnizable, si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables.

Para decidir sobre este punto, la Sala ordenó una prueba pericial, que realizaron un ingeniero industrial especialista en electricidad y un economista, a efectos de determinar la rentabilidad de las instalaciones, y que concluyó que en la práctica totalidad de las instalaciones, su rendimiento se sitúa en el entorno del 8 por ciento anual durante los treinta años contemplado, y que, aunque a corto plazo (en los años 2011, 2012 y 2013), se aprecia efectivamente una merma de ingresos, ninguna de las instalaciones tiene un descenso apreciable de su rentabilidad si se contempla en la totalidad de los 30 años del periodo.

Dichos peritos añadieron que dichas mermas han sido compensadas por el régimen normativo derivado del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, y normas concordantes, que han ampliado a 30 años una garantía que asegura, al contemplar los gastos financieros, la rentabilidad en cuantía efectivamente razonable.

La sentencia señala además que no concurren los vicios de constitucionalidad aducidospor los recurrentes. Entre otras alegaciones, éstos consideraban vulnerado el principio constitucional de irretroactividad de disposiciones sancionadoras por la limitación de retribuciones que realizaba el Real Decreto de 23 de diciembre de 2010, pero el alto tribunal indica que dicha limitación no implica una retroactividad que incida en efectos jurídicos ya producidos o en derechos ya consolidados.

El TS tampoco aprecia la infracción de las normas del Derecho de la Unión Europearelativa a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, pues el sistema de tarifa previsto en el régimen del año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era previsible su modificación, y además ni siquiera cabe identificar que concurra en las consecuencias de aquellas modificaciones el presupuesto esencial que debe sustentar una acción de responsabilidad patrimonial, es decir, el daño efectivo y antijurídico.

Competencia amenaza con actuar contra Fomento si no se modifica la norma que blinda al sector del taxi frente a Uber

22/01/2016

La Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) llevará al Ministerio de Fomento ante los tribunales si no retira las restricciones a la competencia en materia de transporte de pasajeros mediante vehículos de alquiler con conductor, introducidas en el Real Decreto 1057/2015, del pasado 20 de noviembre.

Según informa Almudena Vigil, dicho texto incluye entre sus medidas la obligación de contar con una flota mínima de siete vehículos para poder operar en el mercado, algo que, en la práctica, supone una barrera para nuevos modelos de negocio como los de Uber o Cabify, basados, precisamente, en la autonomía de sus conductores.

El RD 1057/2015 perjudica la libre competencia

La CNMC entiende que la norma “reduce la competencia en el mercado de transporte urbano de viajeros y blinda el régimen de monopolio en los servicios de taxi, frenando la innovación en el sector”. En este sentido, señala que “estos impedimentos a la libre competencia son especialmente gravosos en el momento actual de innovación acelerada en el sector, que se vería frenada por la norma y, por lo tanto, deben ser eliminadas del marco normativo”.

Además, asegura que las restricciones introducidas por la norma “son contrarias a los principios de regulación económica eficiente establecidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, carecen de justificación económica, obstaculizan la competencia efectiva en el transporte urbano de pasajeros en todo el territorio nacional, y reducen el bienestar general”.

Se envió requerimiento de anulación

Según explica en un comunicado remitido a los medios, el organismo envió al Consejo de Ministros, el pasado 14 de enero, un requerimiento de anulación de varios de los artículos incorporados al citado Real Decreto, que modifica el RD 1211/1990, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

La CNMC señala que, mediante la formulación de este requerimiento, “brinda una oportunidad a las Administraciones competentes para que eliminen estas restricciones y favorezcan la competencia efectiva en el transporte urbano de pasajeros”, ya que dichas restricciones “carecen de justificación y son claramente perjudiciales para la sociedad”.

En el supuesto de que Fomento no atienda a dicho requerimiento, modificando “las severas restricciones a la competencia y la unidad de mercado”, asegura que impugnará ante los tribunales el Real Decreto, interponiendo un recurso contencioso-administrativo. El organismo está legitimado para impugnar los actos de las Administraciones Públicas y las normas con rango inferior a la ley contrarios a los principios de regulación económica eficiente y competencia efectiva, amparándose en el artículo 27 de la Ley de garantía de la unidad de mercado.

Según explica un portavoz de Uber, este requerimiento de la CNMC “reconoce los beneficios que la aparición de nuevas alternativas de movilidad pueden ofrecer a nuestro país”. Desde la compañía explican que “estas alternativas favorecen, no sólo una mayor libertad de elección para el ciudadano, sino también una gran oportunidad de creación de empleo”. Asimismo, señalan que “existe una oportunidad de desarrollar ciudades más sostenibles con alternativas reales al vehículo privado que contribuyan a reducir los niveles de congestión y contaminación”.

Por su parte, Juan Ignacio García-Braschi, Country Manager de Cabify España, señala que el Reglamento aprobado por Fomento introdujo cuestiones que desde la compañía valoran positivamente y otras que consideran que son un paso atrás. En este sentido, están de acuerdo con la CNMC en lo que afecta a la exigencia de una flota mínima de siete vehículos, ya que buena parte de la flota de Cabify está compuesta por conductores autónomos y esta exigencia supone una limitación. No obstante, considera que en la nueva normativa de Fomento hay bastantes avances, pese a este aspecto concreto.

Los argumentos de la CNMC

Competencia señala cuáles son los principales obstáculos a la competencia establecidos en el Real Decreto que deberían ser eliminados por no considerarse suficientemente justificados, y lo argumenta así:

- Límites cuantitativos. El Real Decreto permite que la Administración Pública deniegue autorizaciones de VTC cuando, a su criterio, existe un desequilibrio entre la oferta y la demanda. Esta negativa será automática cuando exista más de una autorización de VTC por cada treinta licencias de taxi. Dicha restricción limita de forma sustancial la entrada en el mercado de transporte urbano de viajeros. Impide que los taxis y los VTC compitan entre sí y que los consumidores puedan beneficiarse de una mayor disponibilidad de vehículos, un menor tiempo de espera, y una mayor competencia en precios, calidad e innovación.

- Contratación previa del servicio y prohibiciones de ejercicio. El Real Decreto establece la obligación de contratar previamente los servicios VTC, prohíbe que circulen con pasajeros sin un contrato de arrendamiento, e impide que puedan ofrecer sus servicios circulando en las vías públicas en busca de clientes. Estas restricciones injustificadas impiden que los VTC puedan competir con los taxis en varios ámbitos del transporte urbano de pasajeros, en particular en el segmento de contratación directa en la calle.

- Compartimentación geográfica. El Real Decreto determina que los VTC deberán ser utilizados habitualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre domiciliada la autorización, incorporando un límite máximo de servicios que podrán realizarse en un territorio español distinto al de la autorización.

- Número mínimo, representatividad y antigüedad de los vehículos. El Real Decreto establece un número mínimo de 7 vehículos para poder operar en este mercado, una antigüedad máxima de 10 años y otros requisitos injustificados de carácter técnico.