El TS estima las primeras solicitudes de devolución del 'céntimo sanitario' y fija las bases para su cálculo

19/02/2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha dictado dos sentencias, ambas de fecha18 de febrero de 2016 y ponencia de la magistrada señora Teso Gamella (sentencias número 350 y 351/2016), por las que anula las decisiones del Consejo de Ministros que denegaron la devolución del “céntimo sanitario” solicitada por dos empresas de transporte, al concluir que cuando entró en vigor este  impuesto, las autoridades españolas eran conscientes, o deberían haberlo sido, de que no se ajustaba a la directiva comunitaria.

El Supremo establece que las indemnizaciones por el “céntimo sanitario” que debe pagar la Administración General del Estado son la suma, en relación a cada perjudicado, de todas las cantidades que abonó durante la vigencia de dicho impuesto contrario al derecho de la Unión Europea, que entró en vigor en 2002, y que reclamó en su recurso contencioso-administrativo.

Los hechos

Las actoras impugnan sendos Acuerdos del Consejo de Ministros de 27 de febrero y 30 de marzo de 2015, que desestimaron las reclamaciones formuladas  por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, debido a los daños derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos.

Este impuesto se creó mediante la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y tras diversas modificaciones, se derogó, con efectos de 1 de enero de 2013, mediante Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.

La reclamación económica presentada por las recurrentes se fundamentaba en la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento del Derecho comunitario, declarada porSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2014 (C-82/12, asunto Transportes Jordi Besora).

Las razones por las que los acuerdos impugnados deniegan la reclamación se concretan, además de la inexistencia de nexo causal, en la intangibilidad de la situaciones firmes y la falta de antijuridicidad del daño, en que la vulneración que identifica la citada Sentencia del TJUE, no es una “violación suficientemente caracterizada”, al no concurrir una inobservancia manifiesta y grave del legislador español sobre los límites impuestos a su facultad de apreciación.

Se sostiene, en dicho acuerdo, que la Ley que crea el citado impuesto no cumple, ni traspone, una Directiva comunitaria, sino que es una actuación del legislador español en el ámbito de su competencia, disponiendo de un amplio margen de apreciación. La única limitación era la prevista en el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, que no era clara ni precisa, pues el concepto de “finalidad específica” que se utiliza en dicho precepto, respecto de los impuestos indirectos, es un concepto jurídico indeterminado, cuya definición no estaba determinada en la propia Directiva. Además, se trataba de una regulación que generaba confusión, pues diversos Tribunales Superiores de Justicia fallaron a favor de la compatibilidad de dicho Impuesto con el Derecho de la Unión Europea. Y la actuación de la Comisión contribuyó al mantenimiento en vigor de las medidas contrarias al ordenamiento de la Unión Europea, pues se inició un procedimiento de infracción en 2002, que se mantuvo en suspenso hasta 2008, sin que se llegara a interponer demanda por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La sentencia del TS

La cuestión medular para estimar o no los recursos, y reconocer las correspondientes indemnizaciones, era determinar si la infracción del Derecho comunitario fue una “violación suficientemente caracterizada”. Y el Supremo aprecia que sí lo fue porque, al tiempo de la implantación del impuesto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y “las uniformes e insistentes” comunicaciones de las autoridades comunitarias a las españolas, ponían de manifiesto que dicho impuesto no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE. “De modo que la violación del Derecho Comunitario tenía el grado de claridad suficiente para ser considerada como suficientemente caracterizada”, señalan las sentencias.

(FD Sexto): “… el impuesto ha de tener un objeto, por sí mismo, que no sea financiar una trasferencia del Estado a las Comunidades Autónomas, como aquí sucedió. Es preciso que los rendimientos del impuesto se destinaran a garantizar la protección de la salud y del medioambiente para disminuir los costes sociales y medioambientales ocasionados o vinculados, específicamente, al consumo de los hidrocarburos gravados.

Es necesario, en definitiva, que el destino al que se afecten los rendimientos del impuesto favorezca la consecución de una finalidad no presupuestaria del impuesto, que es la reducción de esos costes sociales relacionados con el consumo de hidrocarburos. “De tal modo que existiera un vínculo directo entre el uso de los rendimientos y la finalidad del impuesto en cuestión” (punto 30 “in fine” de la ya citada STJUE de 27 de febrero de 2014).”

La Sala continúa recordando (FD Séptimo) que en dicha sentencia, se declara que “no se desprende en modo alguno de los elementos aportados por la Generalitat de Catalunya ni el Gobierno español, contrariamente a lo que alegan, que la Comisión hubiera indicado en algún momento a estas autoridades que el impuesto de venta minorista de hidrocarburos fuera conforme a dicha disposición” (apartado 43). Por lo que concluye que “no puede admitirse que la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español hayan actuado de buena fe al mantener el impuesto en vigor durante un periodo de más de diez años” (apartado 45).

En cuanto al origen de este impuesto, se señala (FD Décimo), que “el origen del impuesto, en las razones que determinan su alumbramiento, se expresa ya una finalidad netamente presupuestaria, como era la necesidad de establecer un nuevo sistema de financiación que se establecía mediante el citado Acuerdo de 2/2001, y que se nutría de tributos cedidos a las Comunidades Autónomas para asumir nuevas competencias. Se señalaba al respecto, en dicho acuerdo, que “para poder asumir la cesión del IVA y los Impuestos Especiales de Fabricación, así como la cesión del Impuesto sobre la electricidad y del Impuesto sobre Determinados Medios de Transporte y del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, será condición necesaria tener traspasados los servicios de gestión de asistencia sanitaria de la Seguridad Social”.”

Por tanto, la Sala afirma (FD Undécimo), que “Nos encontramos, en definitiva y recapitulando lo anterior, ante una infracción suficientemente caracterizada porque cuando entra en vigor, en 2002, el controvertido impuesto, creado mediante Ley 24/2001, las autoridades españolas eran conscientes, o deberían haberlo sido (lo que significa que no puede ser un error jurídico de carácter excusable), que dicho impuesto no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE.

Así lo demuestra no sólo la jurisprudencia del TJUE, que en el año 2000 ya declaraba que lafinalidad específica que debía tener un impuesto indirecto, al margen de los armonizados, era una finalidad no presupuestaria; sino también que las autoridades comunitarias, antes y después de la creación del impuesto, insistían en sus comunicaciones al Gobierno de España que el impuesto vulneraba el artículo 3.2 de la Directiva de impuestos especiales. Y a pesar de ello, el impuesto se aplica en 2002 y se mantiene en vigor durante más de diez años.”

En cuanto a la inexistencia de relación de causalidad directa y exclusiva que niega la Administración General del Estado, se señala (FD Duodécimo) que “El daño tiene su origen exclusivo en la Ley 24/2001, que configura un impuesto que vulnera el Derecho comunitario y permite la creación de tipos adicionales por las Comunidades Autónomas. Lo relevante, en definitiva, es la concurrencia de los presupuestos propios de la responsabilidad patrimonial, determinando la acción que, de modo exclusivo, produce la lesión que debe ser indemnizada. Dicho de otro modo, la condición necesaria para ocasionar el perjuicio económico padecido por la parte recurrente es la Ley 24/2001, sin dicha actuación no se hubiera producido, en ninguna de las cantidades abonadas. Y ello no sucede con las leyes autonómicas que se dictaron, por algunas Comunidades Autónomas, al amparo de la citada Ley estatal.”

Por tanto, “La Administración tributaria está obligada, con carácter general, a devolver las cantidades ingresadas por los tributos recaudados que infringen el Derecho de la Unión Europea. Así se declara, respecto de los Estados miembros, en las SSTJUE “San Giorgio” de 9 de noviembre de 1983; “Michaïdilis” de 21 de septiembre de 2000; "Weber's Wine World y otros" de 2 de octubre de 2003; “Marks &Spenser” de 10 de abril de 2008; y “DirectParcelDistributionBelgium” de 28 de enero de 2010.”y el TJUE “excluye que el juez nacional, en aplicación del derecho interno, pueda oponerse a la devolución de un tributo ilícito por un motivo que no sea la repercusión del mismo.” (FD Décimocuarto).

En consecuencia, la Administración General del Estado deberá indemnizar a la parte recurrente en la cantidad resultante de la aplicación de las siguientes bases (FD Décimo quinto):

“A) La indemnización se integra por la suma de todas las cantidades abonadas durante la vigencia del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos contrario al Derecho de la Unión Europea, y reclamadas en el presente recurso contencioso administrativo (ejercicios 2002 a 2009).

B) La cantidad anterior únicamente podrá verse minorada con las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido, por devolución de ingresos indebidos, respecto de ese mismo impuesto contrario al Derecho de la Unión Europea y ejercicios.

C) También podrá minorarse la citada cantidad por las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido por las devoluciones del tramo autonómico respecto del gasóleo profesional, respecto de ese mismo impuesto y ejercicios.

D) Se abonarán los intereses legales de la cantidad reclamada una vez restadas, en su caso, las cantidades recibidas por devolución de ingresos indebidos o respecto del gasóleo profesional

(apartados B y C), desde el día de la presentación de la reclamación hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA.”

Voto particular

Las sentencias cuentan con sendos votos particulares del magistrado José Luis Requero Ibáñez, que discrepa de sus cinco compañeros del tribunal que ha dictado las resoluciones, y considera que debieron desestimarse los recursos por considerar que la vulneración de la norma comunitaria que supuso el ‘céntimo sanitario’ no fue “suficientemente caracterizada”, es decir, que no fue un incumplimiento suficientemente grave o manifiesto por parte de España. 

Justicia pondrá en marcha en todas las provincias comisiones mixtas de profesionales para el seguimiento de la implantación de LexNet

19/02/2016

El Ministerio de Justicia organizará en todas las provincias unas comisiones mixtas con los colegios profesionales de Abogados, Procuradores y Graduados Sociales, para detectar y resolver las incidencias que se produzcan en este período de implantación del sistema de comunicaciones con la Administración de Justicia LexNet. De esta manera se establecerá un  cauce estable de relación con la Justicia a través del secretario coordinador provincial, que será el punto de contacto.

Así lo ha explicado la secretaria de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, tras una reunción mantenida esta mañana en Málaga y Granada con los decanos de los colegios profesionales de abogados, procuradores y graduados sociales, para explicarles el proceso de implantación y desarrollo del proyecto de comunicaciones electrónicas así como para resolver las dudas e inquietudes de estos colectivos al respecto. Sánchez-Cortés ha estado acompañada por el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Dorado.

Estas comisiones mixtas, que se reunirán con periodicidad semanal,  están formadas por el secretario coordinador y los decanos de los colegios profesionales de cada provincia. Al encuentro inicial asiste asimismo un representante del Ministerio de Justicia. El secretario coordinador será el encargado de dar cuenta al representante del Ministerio de forma periódica de las incidencias más relevantes registradas, de manera que, si fuera necesario, este representante asista a alguna de las reuniones de seguimiento.

Por ahora se han reunido las comisiones mixtas de las cinco provincias de Castilla-La Mancha; de Castilla y León las de Valladolid, Palencia, Salamanca, Ávila, Burgos y León; y las de Málaga y Granada. La próxima semana lo harán las de Zamora, Segovia, Córdoba, Jaén, Cádiz, Almería, Melilla y La Coruña.

El sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges

18/02/2016

La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 (sentencia núm. 55/2016, ponente señor Arroyo Fiestas), por la que establece que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

Además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias (artículo 91 del Código Civil).

Los hechos

La sentencia de primera instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes, estableciendo la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio y que el padre deberá abonar una cantidad mensual de 350 € en concepto de pensión alimenticia para los hijos y una cantidad mensual de 150.-€ mensuales durante 2 años enconcepto de pensión compensatoria a su ex cónyuge.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por ambas partes, la AP Sevilla dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2014, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la madre y revocó la sentencia de instancia, declarando que la guarda y custodia de los hijos la ejercerá la madre; igualmente se mantiene la pensión de alimentos pero sin limitación y se mantiene la pensión compensatoria, dejando sin efecto el plazo de dos  años, y se aumenta el plazo de 2 a 3 años.

Frente a esta sentencia, el padre interpuso recurso de casación que es parcialmente estimado por el TS.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala para resolver el recurso se encuentran en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

“SEXTO.- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. 

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil).

SÉPTIMO.- Motivo tercero.- «Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010, 22-6-2011, 19-10-2011, 24-11-2011, 16-11- 2012 y 17-5-2013».

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado.  

Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria .

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido  durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: 

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: 

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013. 

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que: 

«…por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el decolocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…»

Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que: 

1. La esposa no trabaja.

2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.

3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.”

La Abogacía exige que se mantenga la posibilidad de presentar escritos tanto en formato digital como en papel hasta que LexNet funcione adecuadamente

18/02/2016

El Consejo General de la Abogacía exige un plazo realista para que se garantice el correcto funcionamiento de LexNET en todo el territorio nacional y que mientras tanto, a fn de garantizar la seguridad jurídica en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, se mantenga durante este periodo la posibilidad de presentar escritos tanto en formato digital como en papel.

Así lo ha manifestado el CGAE tras la reunión de los presidentes de Consejos Autonómicos de Colegios de Abogados y responsables de autonomías donde no existe consejo autonómico celebrada hoy en Madrid.

Problemas derivados de la puesta en marcha de LexNet

El objeto de la reunión era analizar los problemas generados por la puesta en marcha de LexNET, y las conclusiones han sido que la inversión en medios tecnológicos y en personal es insuficiente; que tampoco se ha invertido lo necesario para garantizar la adecuada formación de los colectivos de la Administración de Justicia y que sigue sin garantizarse la interoperabilidad entre los diferentes sistemas informáticos de las comunidades autónomas y el Ministerio de Justicia, lo que perjudica el funcionamiento de LexNET.

En estas condiciones, la Abogacía exige también el cumplimiento de las obligaciones legales de comunicación telemática por parte de las Administraciones que aún no lo hacen y reclama al Ministerio de Justicia y a las comunidades autónomas que unifiquen criterios en toda España para la aplicación de las comunicaciones por vía telemática.

Compromiso con la modernizaciòn de la Justicia

El Consejo General de la Abogacía Española ha expresado también su compromiso con la modernización de la Justicia y la puesta en marcha de LexNET por entender que la presentación y notificación telemática de escritos y el expediente electrónico judicial son pasos necesarios para conseguir una Justicia más eficiente, accesible y rápida para los ciudadanos.

Por ello, el Consejo pide la puesta en marcha de Comisiones de Seguimiento en todos los partidos judiciales que aún no han creado este organismo, con participación de todas las partes implicadas para solucionar con carácter de urgencia las disfunciones y problemas planteados.

Asimismo, exige la presencia de los operadores jurídicos en la próxima reunión de la Conferencia Sectorial formada por el Ministerio de Justicia y las consejerías autonómicas con estas competencias para analizar, debatir y solucionar los problemas existentes y de interoperabilidad entre los diferentes sistemas informáticos con LexNET.

El comunicado concluye señalando que, como muestra de este compromiso, toda la Abogacía  ha realizado una importante inversión económica, tecnológica y personal con la puesta en marcha de la plataforma digital Lexnet Abogacía, que más de 42.000 abogados han utilizado durante el mes de enero. Además, la Abogacía ha desarrollado una importante labor de formación presencial, on line y tutorial, además de crear herramientas y materiales específicos sobre la firma electrónica para facilitar a los abogados el uso de LexNET a través de su plataforma Lexnet Abogacía.

La normativa sobre la fase de ejecución del proceso monitorio, que impide controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, es contraria al Derecho de la Unión

18/02/2016

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (Asunto C-49/14, Finanmadrid), por la que declara que la normativa española sobre el proceso monitorio, en tanto que imposibilita que se controle de oficio la existencia de cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago, es contrario al principio de efectividad de las garantías de los consumidores contenido en la la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 

Por tanto, en su sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva 93/13/CEE se opone a la normativa española sobre el proceso monitorio.

En este asunto se plantea la compatibilidad del proceso monitorio con la Directiva 93/13/CE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dado que en dicho proceso no está previsto imperativamente el control de las cláusulas abusivas ni la intervención de oficio de un Juez, salvo que el Secretario Judicial lo solicite debido a la incorrección de la cantidad reclamada, o que se opongan los deudores.

Es decir, se refiere a los casos en que el proceso monitorio va seguido de un procedimiento de ejecución forzosa, cuestión aún no examinada por el Tribunal de Justicia en su abundante jurisprudencia relativa al control judicial de las cláusulas abusivas.

La sentencia confirma el criterio anticipado por el Abogado General del TJUE en sus conclusiones sobre este caso.

Los hechos

En junio de 2006, un consumidor celebró con la entidad financiera actora un contrato de préstamo por un de 30.000 euros para financiar la compra de un vehículo. En dicho contrato figuraban otros tres consumidores como fiadores solidarios. El contrato establecía un pago aplazado durante 84 meses y un tipo de interés anual del 7 %, así como un interés de demora mensual del 1,5 % y una penalización por incumplimiento de pago de 30 euros por recibo impagado.

El consumidor que celebró el contrato dejó de abonar las cuotas desde principios de 2011, por lo que Finanmadrid declaró el vencimiento anticipado de la deuda y presentó, en noviembre de ese año, una petición inicial de proceso monitorio frente a los cuatro consumidores por un importe de 13.447,01 euros.

El Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena admitió a trámite la petición sin ponerlo en conocimiento del Juez. Se requirió el pago a los consumidores, pero éstos no atendieron dicho requerimiento de pago ni se opusieron a él. En consecuencia, en junio de 2012 el Secretario Judicial dictó decreto dando por terminado el proceso monitorio.

En julio de 2013, la actora presentó ante el citado Juzgado una demanda de ejecución del decreto del Secretario Judicial.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 se opone a una normativa como la española, que no permite al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio (el Secretario Judicial) carece de competencia para realizar esa apreciación.

La sentencia del TJUE

El Tribunal comienza recordando que proceso monitorio es un procedimiento especial destinado a obtener la rápida resolución de litigios en los que no existe contradicción, concediendo lo antes posible al demandante un título ejecutivo en los juicios en los que el demandado no se opone formalmente a la demanda.

El título ejecutivo judicial que pone fin al proceso monitorio es un decreto dictado por el Secretario Judicial. En Derecho procesal español, salvo que, como se ha dicho, lo solicite el Secretario Judicial (que debe informar al Juez cuando de los documentos que se adjuntan a la petición resulta que la cantidad reclamada no es correcta) o los deudores se opongan al requerimiento de pago, el Juez sólo llega a conocer la existencia de ese proceso cuando se ejecuta el decreto del Secretario Judicial. Dado que ese decreto es un título ejecutivo judicial que produce efectos de cosa juzgada según la Ley de Enjuiciamiento Civil, la normativa española no permite al Juez de ejecución revisar de oficio el decreto dictado por el Secretario Judicial, con el fin de determinar la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato sobre el que se dictó el decreto cuya ejecución se pide.

El Tribunal de Justicia señala que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurran las circunstancias que determinan la intervención del Juez, antes mencionadas, dicho proceso concluye sin que se pueda realizar un control de la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

 Esto supone que, si el Juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas, podría hacerse valer frente al consumidor un título ejecutivo sin tener la garantía de que se haya llevado a cabo esa apreciación en ningún momento del procedimiento. De este modo se estaría menoscabando la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, pues sólo puede garantizarse la protección efectiva de los derechos que derivan de la norma europea cuando el sistema procesal nacional permite, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, controlar de oficio el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato.

El Tribunal de Justicia añade que el control por parte del Secretario Judicial de una petición de juicio monitorio se limita a comprobar que se cumplen las formalidades exigidas por la Ley (concretamente, la exactitud, a la luz de los documentos adjuntos a esa petición, del importe del crédito reclamado). De este modo, con arreglo al Derecho procesal español, el Secretario Judicial no tiene competencia para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contenida en el contrato que sirve de fundamento al crédito.

Por otra parte, la resolución del Secretario Judicial que pone fin al proceso monitorio adquiere fuerza de cosa juzgada, lo cual imposibilita que se controlen las cláusulas abusivas posteriormente, en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago, y ello debido meramente a que los consumidores no formularan oposición a dicho requerimiento en el plazo previsto y a que el Secretario Judicial no requiriera la intervención del Juez.

A este respecto el Tribunal de Justicia destaca que es muy probable que los consumidores afectados no formulen oposición, por varias razones (debido al plazo particularmente breve previsto para ello; a los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, que pueden disuadirlos de defenderse; a que ignoren sus derechos o no perciban la amplitud de los mismos; o al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por consiguiente, al carácter incompleto de la información de que disponen).

Asimismo, señala que, según lo expuesto por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, el Secretario Judicial únicamente está obligado a requerir la intervención del juez cuando los documentos que se adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no es correcta.

Por todos estos motivos, el Tribunal de Justicia estima que, en lo que respecta al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, la normativa española no resulta conforme con el principio de efectividad, ya que, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, imposibilita o dificulta excesivamente que se conceda a éstos la protección conferida por la Directiva 93/13.

N. de la R.: Efectos de la reforma procesal de 2015

Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que en la actualidad, el control de oficio de cláusulas abusivas no se permite en la fase de ejecución del proceso monitorio –que es el objeto de la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE en este caso-, desde la reforma introducida en la LEC por la Ley 42/2015 se impone la obligación de controlar de oficio la ineficacia de cláusula abusivas ya desde la fase de admisión de la petición monitoria, lo que antes no era posible.

Como nos recuerda Germán Carrillo Olano, experto en materia civil de Wolters Kluwer, conforme al nuevo número 4 del art. 815 LEC, cuando la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Secretario judicial -Letrado de la Administración de Justicia, conforme a su denominación actual-, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al Juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Naturalmente, en este caso el TJUE ha respondido a la cuestión planteada por el Juez nacional en función de la Ley aplicable en ese momento, pero cuano todavía no se había implementado la reforma de la Ley 42/2015, por lo que en ese momento tenía sentido preguntar por los efectos de no poder revisar de oficio en fase de admisión ni en el posterior proceso de ejecución.

En la actualidad sin bien el Juez encargado de la ejecución no puede apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva –lo cual en principio parece lógico que no se permita en dicha fase-, sí debe controlar de oficio la ineficacia de la cláusula abusiva ad limine litis en la fase de examen de la petición de proceso monitorio, que parece su sede natural.

El TS dicta una Circular sobre la presentación de escritos de personación a través de LexNet

18/02/2016

El secretario de gobierno del Tribunal Supremo ha remitido a los operadores jurídicos unaCircular de fecha 12 de febrero de 2016, relativa a la forma de presentación por vía telemática de escritos de personación ante las distintas Salas que componen el Alto Tribunal, con especial referencia a las personaciones que se realicen en recursos de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social.

Según señala la circular, difundida por el CGAE, el motivo de la misma es el "[haberse] detectado determinadas anomalías o errores en la forma de presentación por parte del colectivo de Abogados y Procuradores respecto a los escritos de personación ante las distintas Salas del Tribunal Supremo, sobre todo en lo que concierne a la Sala 4.ª, de lo Social".

Por ello, se pone en conocimiento de dichos profesionales que, para la presentación de escritos de personación ante el Tribunal Suprem o por vía telemática, se deberán observar las siguientes prescripciones: 

1. Todos los escritos de personación que se presenten por vía telemática (LexNET) ante las distintas Salas del TS deben realizarse haciendo constar que se trata de un escrito iniciador. Además debe hacerse constar que la personación en un recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala 4 de lo Social constituye -cuando es la primera personación ante el TS y no han sido aún recibidas en la Sala las actuaciones originales del tribunal que ha dictado la resolución recurrida- un escrito iniciador.

2. En el supuesto de que el escrito de personación (presentado como escrito iniciador en LexNET) no genere la incoación del correspondiente procedimiento o recurso por encontrarse ya registrado en el Registro General como un escrito de personación anterior,LexNET rechazará al usuario el escrito iniciador presentado, indicando al mismo tiempo el número de procedimiento o recurso al que debe vincular el escrito de personación como escrito de trámite.

3. Una vez que el usuario haya realizado la presentación por vía telemática, se tendrá por efectuada la personación en forma y día que conste en la primera personación ante el Registro General del TS a todos los efectos procesales.

Bankia decide devolver, con intereses, toda la inversión que realizaron los minoristas que acudieron a la salida a Bolsa de sus acciones

17/02/2016

Bankia ha decidido abrir un proceso para devolver toda la inversión a los accionistas minoristas que acudieron a la salida de sus acciones a Bolsa en julio de 2011, más unos intereses compensatorios.

Así lo acaba de anunciar la entidad, que ha subrayado que el pago de la devolución será "inmediato".

Según la información que acaba de subir a su página web, Bankia devolverá a los accionistas minoristas el importe íntegro de su inversión inicial a cambio de la devolución de las acciones a la entidad. En el caso de que hayan vendido las acciones, se les abonará la diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta de los títulos.

En ambos casos se abonarán unos intereses compensatorios del 1% anual por el tiempo transcurrido hasta la restitución de la inversión, según ha señalado la entidad.

La entidad ha adoptado esta decisión ante la nueva situación creada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo, que confirman la nulidad de las adquisiciones de acciones efectuadas por los inversores minoristas, ante las graves irregularidades detectadas en la información que se les facilitó con motivo de su salida a Bolsa,  y sin perjuicio del desarrollo del procedimiento que se sigue en la Audiencia Nacional.

Devolución "ágil, sencilla y gratuita"

Bankia ha subrayado que devolverá el dinero de forma "ágil, rápida, sencilla, gratuita y con total seguridad" a los inversores minoristas que adquirieron acciones de la entidad en su salida a Bolsa sin necesidad de cumplir ninguna otra condición y sin los costes ni tiempo de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales.

El consejero delegado de Bankia, José Sevilla, ha explicado que, "a la vista de los últimos acontecimientos", la entidad ha tomado esta decisión para que todos los accionistas minoristas que acudieron a la salida a Bolsa de Bankia recuperen "toda su inversión más intereses".

"Entendemos que este proceso es positivo por varias razones: en primer lugar, ofrece una salida a los inversores de forma rápida, pues recuperarán sus fondos en un plazo que estimamos no supere los 15 días desde que lo soliciten; y, en segundo lugar, se ahorra dinero, porque se evita el proceso judicial o se reducen los procesos ya iniciados", ha explicado.

"En tercer término, se protege el patrimonio actual de Bankia, en definitiva, el dinero de los contribuyentes, al reducir la factura a abonar en intereses por acortarse los plazos, y, como hemos dicho, costas al optarse por una solución rápida y extrajudicial", ha añadido el consejero delegado de la entidad.

¿Cómo recuperar la inversión?

El plazo de adhesión al proceso de devolución de la inversión se inicia mañana, 18 de febrero, y se extenderá por un periodo de hasta tres meses, que la entidad considera "suficiente" para gestionar todos los casos.

Bankia ha explicado que se trata de un proceso "sencillo", ya que bastará con presentar en las oficinas una solicitud cuyo modelo está disponible tanto en la web corporativa del banco (http://www.bankia.com/es/) como en las propias sucursales.

En caso de que las acciones se adquiriesen y/o vendiesen a través de otra entidad, se habrá de presentar, junto al anterior modelo, el extracto de la cuenta de valores en el que se detallen los movimientos con acciones de Bankia.

La entidad ha explicado que se pueden adherir al proceso los inversores del tramo minorista, aunque tengan en marcha cualquier iniciativa, judicial o extrajudicial, de reclamación de su inversión a la entidad.

Si se hubiera interpuesto una demanda judicial, el accionista, una vez se le haya restituido su inversión, firmará un acuerdo con la entidad por el que desiste del proceso judicial.

"De esta manera, se tiene certidumbre total en la recuperación del 100% de la inversión más los intereses compensatorios por el tiempo transcurrido para la totalidad de los inversores minoristas que acudieron a la OPS de Bankia, se ahorra tiempo en la obtención de la restitución de la inversión y se evitan o reducen los costes y las dilaciones del proceso judicial", ha señalado la entidad.

En el caso de los inversores minoristas que tengan en marcha una reclamación extrajudicial o demanda judicial y decidan no adherirse a este proceso, tendrán que seguir el proceso judicial, con los mayores costes y dilaciones que ello implica.

Provisión suficiente

 En la Oferta de Suscripción de Acciones (OPS) de julio de 2011, Bankia obtuvo fondos a través del tramo minorista por importe de 1.855 millones de euros.

De esta cantidad, 255 millones se vendieron antes de marzo de 2012, de forma que estos accionistas o bien tuvieron pérdidas mínimas o, incluso, ganaron dinero.

Así, el Grupo BFA-Bankia, con la información disponible en la actualidad y con la apertura del proceso de devolución, considera que la provisión constituida por importe de 1.840 millones de euros es "suficiente" para cubrir la devolución de su inversión a los accionistas que lo soliciten más los intereses, incluyendo también los costes judiciales a afrontar por los procedimientos ya en marcha, evitando o reduciendo las dilaciones en su tramitación tanto para el inversor como para la entidad.

Tras conocerse esta decisión, las acciones de Bankia lideraban las subidas del Ibex 35 a las 9.42 horas, con un alza del 2,74%, hasta intercambiarse a un precio de 0,784 euros. (EUROPA PRESS)

La DGRN dicta instrucciones sobre nombramiento, inscripción y retribución de auditores de cuentas

17/02/2016

El pasado lunes se publicó la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

En la misma se regulan, entre otras, diversas cuestiones relativas a la consulta por el registrador mercantil del listado de auditores ejercientes del Registro Oficial de Auditores de Cuentas; la fijación de los honorarios de los auditores designados por el registrador mercantil o la ampliación del plazo para que los auditores designados por el registrador mercantil puedan deliberar sobre la aceptación del encargo, cuyos principales aspectos reseñamos a continuación de la mano de Ainhoa Iriarte Ibarguren, especialista en Mercantil de Wolters Kluwer.

Para ello agrupamos la distintas medidas en función de su fecha de entrata en vigor, conforme a la disposición Séptima de la Instrucción.

Medidas con efectos a partir del 16 de febrero de 2016

Fijación de los honorarios de los auditores designados por el registrador mercantil

Ante la ausencia de una normativa de la que pueda deducirse un criterio de actuación por parte del registrador mercantil que permita el cumplimiento de su obligación legal, siempre que por parte de un registrador mercantil deba procederse al nombramiento de un auditor de cuentas, deberá remitirse, con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos. (A día de hoy 66,61 euros/hora)

Ampliación del plazo para que los auditores designados por el registrador mercantil puedan deliberar sobre la aceptación del encargo

El registrador podrá conceder de oficio la ampliación del plazo de cinco días otorgado por el art. 344.2 del Reglamento del Registro Mercantil para deliberar sobre la aceptación del encargo.

Esta ampliación se realizará, de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicable al procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. También podrá concederse dicha ampliación a petición del auditor designado, antes de que venza el plazo para pronunciarse sobre la aceptación, mediante escrito en que se expongan las causas o razones para ello.

Constancia fehaciente de la notificación de los defectos que impiden la inscripción

Con respecto al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales y a efectos de que por la autoridad competente pueda instruirse adecuadamente el expediente sancionador, resulta preciso que el registrador mercantil que haya llevado a cabo la notificación del defecto o defectos que hayan impedido la práctica del depósito de cuentas solicitado esté en condiciones de acreditar, a requerimiento del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, los términos en que se ha llevado a término la notificación, de conformidad con las exigencias derivadas del artículo 322 de la Ley Hipotecaria y de las contempladas en la legislación de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Con efectos a partir del 17 de junio de 2016

Comprobación de oficio la idoneidad del auditor nombrado

Mediante la interconexión de los sistemas de información del ICAC, en los que se contengan la base de datos de los auditores inscritos como ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), y los de los distintos Registros Mercantiles, a través de los sistemas de información de su Colegio Profesional previstos en los artículos 106 y 107 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; el registrador mercantil accederá telemáticamente a aquella base de datos para confirmar la posibilidad del nombramiento.

En tanto no se lleve a cabo dicha interconexión, el registrador deberá comprobar de oficio la idoneidad del auditor nombrado por consulta directa al contenido del portal oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (http://www.icac.meh.es/Consultas/roac/buscador.aspx). En todo caso, los datos de inscripción del auditor en el ROAC y el hecho de haber realizado la comprobación se hará constar en la inscripción practicada y en la nota de despacho.

Control del cumplimiento del régimen de rotación de auditores en las Entidades de Interés público

Cuando la sociedad a que se refiera el nombramiento de auditor tuviera la consideración de entidad de interés público, el registrador mercantil velará por el cumplimiento de los límites temporales sobre nombramiento del auditor individual designado o de la sociedad de auditoría, así como de las prórrogas en su caso (rotación externa). Igualmente, en el caso de que las cuentas presentadas a depósito fueran las de una entidad de interés público, el registrador mercantil comprobará que se respeta lo previsto en materia de rotación de auditores en relación con el auditor que firmare el informe (rotación interna).

El registrador mercantil hará constar en la hoja abierta a la sociedad auditada y mediante un asiento de inscripción, el nombre del auditor persona física que como «auditor principal responsable» hubiere firmado el informe de auditoría de cuentas a título individual –en cuyo caso deberá coincidir con el que conste inscrito– o en nombre de una sociedad de auditoría. De la inscripción practicada se dejará constancia en la nota de referencia al margen de la inscripción de nombramiento de auditor. En todo caso, se dará cuenta de estas inscripciones en la relación adicional que se remite al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

Colaboración con el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

Dentro de los meses de agosto y febrero de cada año, el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España remitirá a la DGRN, en el formato electrónico que se convenga, una relación ordenada alfabéticamente de aquellas sociedades y demás entidades inscritas en los Registros Mercantiles correspondientes cuyas cuentas hubiesen sido depositadas acompañadas del informe de auditoría en el semestre precedente, con expresión indicativa de la denominación social de la entidad que depositare cuentas; el Registro Mercantil en que figurare inscrita la entidad; el ejercicio o ejercicios contables a los que se refieren las cuentas anuales depositadas; el número de identificación fiscal de la entidad, así como el nombre o denominación del auditor o sociedad de auditoría que hubiere verificado las cuentas así como el periodo de su nombramiento.

Prorrogadas las ayudas económicas de acompañamiento para las personas que agoten su protección por desempleo (Plan Prepara)

17/02/2016

El pasado lunes 15 de febrero se publicó la Resolución de 9 de febrero de 2016, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se prorroga la vigencia de la Resolución de 1 de agosto de 2013, modificada por la de 30 de julio de 2014, por la que se determina la forma y plazos de presentación de solicitudes y de tramitación de las ayudas económicas de acompañamiento incluidas en el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo prorrogado por el Real Decreto-ley 1/2013, de 25 de enero.

Se trata de una nueva prórroga del comúnmente denominado “Plan PREPARA” o “ayuda de los 400 euros”, que incluye itinerario individualizado y personalizado de inserción y ayudas económicas de acompañamiento frente a la crisis económica.

Su duración inicial fue de 6 meses, a contar desde el 16 de febrero de 2012, que se ha ido prorrogando semestralmente en diez ocasiones. Prórroga automática que se prevé mientras la tasa de desempleo sea superior al 20% según la última Encuesta de Población Activa publicada con anterioridad a la fecha de la prórroga, y se reúnan los demás requisitos exigidos.

Dado que la última prórroga vencía el 15 de febrero, en esta misma fecha se publica y entra en vigor un nuevo periodo de vigencia de seis meses más, desde el 16 de febrero de 2016 hasta el 15 de agosto de 2016, por medio de la Resolución de 9 de febrero de 2016 del SEPE.

Las personas a las que se aplica el plan PREPARA, tienen derecho a:

- Realizar un itinerario individualizado y personalizado de inserción.

- Participar en medidas de políticas activas de empleo destinadas a la recualificación y/o reinserción profesional.

- Recibir una ayuda económica de acompañamiento del 75% del IPREM, hasta un máximo de seis meses.

La ayuda se aplicará a aquellas personas que estén desempleadas por haberse extinguido su contrato, inscritos como demandantes de empleo y cuya prestación por desempleo contributivo se agote en el periodo indicado, sin que tengan derecho a subsidio por desempleo y que reúnan los siguientes requisitos:

- Llevar inscritas como demandantes de empleo al menos 12 de los últimos 18 meses.

- Tener responsabilidades familiares conforme establece el art. 275.3 de la LGSS (esto es, tener a cargo al cónyuge, hijos menores de 26 años o mayores incapacitados, o menores acogidos, si la renta de la unidad familiar global no supera el 75% del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas extras).

- Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI mensual, excluida la parte proporcional de dos pagas extras.

La cuantía de la ayuda económica es del 75 % del IPREM mensual. Y como dicho IPREM no ha cambiado desde hace años (532,51 euros mensuales), se mantiene en 400 euros mensuales que, en el caso de las personas con responsabilidades familiares, asciende a 450 euros mensuales.