Un padre no puede demandar a sus hijos para modificar la pensión de alimentos

23/06/2016

Los hijos, menores o mayores de edad, carecen de legitimación pasiva en cualesquiera procedimientos matrimoniales y de guarda y custodia que se puedan seguir, en relación con medidas personales y patrimoniales que les puedan afectar, como es la pretensión de modificación de la pensión de alimentos.

Así lo ha declarado la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia 101/2016, de 17 de febrero de 2016, de la que ha sido ponente el magistrado señor Arias Berrioategortúa,por la que desestima íntegramente la demanda presentada por un padre contra su hija con el fin de modificar la pensión de alimentos establecida en el procedimiento de divorcio anterior.

Examen de oficio de la falta de legitimación pasiva

La sentencia señala de entrada que “La legitimación ad processum es una cuestión que afecta al orden público procesal”, por lo que “puede plantearse de oficio, incluso aunque no haya sido planteada en el período expositivo o hubiera sido rechazada en una instancia anterior, ya que los efectos de las normas jurídicas han de producirse en todos los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.”

Y en esta tarea revisora la Sala “a diferencia del juez a quo, considera que la demandada, hija del demandante y en cuyo favor se estableció la pensión de alimentos por la que se litiga, no es parte legítima para soportar la acción de modificación de la misma que ejercita el padre.”

En los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges

A este respecto, la sentencia la Audiencia destaca que “es doctrina pacífica y consolidada la de que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis”, de suerte que el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges”.

“No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que en el mismo existan otros litigantes, aunque su posición jurídica puede verse afectada”, añade.

Y concluye: “Esto supone que los hijos menores o mayores de edad, que convivan o no con uno u otro progenitor, en la vivienda que fue familiar o en cualquier otra, carecen de legitimación pasiva en cualesquiera procedimientos matrimoniales y de guarda y custodia de hijos menores que se puedan seguir, en relación con medidas personas y patrimoniales que a ellos les puedan afectar”.

En consecuencia con lo anterior “procede no solo la desestimación del recurso de apelación, sino la revocación de la sentencia de instancia empeorando incluso la posición del apelante, al resolver el choque de principios que se dan en este singular caso confiriendo primacía a las reglas de legitimación y tutela judicial efectiva sobre las de prohibición de la reformatio in peius.”

La CNMC incoa expediente a nueve Colegios de Abogados por supuestas recomendaciones de honorarios en las demandas contra Bankia

22/06/2016

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha incoado un expediente sancionador a los Colegios de Abogados de Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña y Sevilla, por una presunta infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).

Según una nota hecha pública ayer por la CNMC, estos Colegios habrían aplicado sobrecostes en el proceso de Bankia realizando recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos a efectos de tasación de costas sin tener en cuenta, por ejemplo, la existencia de pleitos masivos idénticos o muy parecidos entre sí.

Denuncia de Bankia

El expediente tiene su origen en la denuncia presentada por Bankia S.A. contra esos Colegios de Abogados en relación con las demandas a las que está haciendo frente la entidad en todo el territorio nacional, por su Oferta Pública de Suscripción de acciones de 2011.

Según la denuncia, los Colegios de Abogados habrían elaborado y difundido unos criterios de tasación de costas que no tienen en cuenta el carácter masivo de pleitos idénticos o muy similares entre sí, como sucede con los relativos a la OPS 2011.

Como consecuencia de la aplicación de los citados criterios, Bankia S.A. afirma estar soportando un sobreprecio en la liquidación de costas procesales de más de 150 millones de euros.

Tras esta denuncia, la CNMC inició una investigación y, al observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC, se ha acordado la incoación del expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC.

Indignación de la Abogacía

Tras conocerse esta noticia, el Consejo General de la Abogacía Española ha mostrado su "indignación" por la apertura del expediente sancionador por parte de la CNMC.

En un comunicado, el CGAE ha defendido que los citados colegios de abogados no han cobrado nada por los pleitos de Bankia, ni han aconsejado nada a los despachos de abogados, sino que "simplemente han ejercido la función que tienen legalmente encomendada".

En relación con el argumento esgrimido por la CNMC de  que estos colegios se han puesto de acuerdo para no ponderar la existencia de esos pleitos masivos, el CGAE recuerda que los colegios de abogados tienen legalmente atribuida la función de "emitir informes en asuntos de tasación de costas a petición de los juzgados", que son enviados a los juzgados y que no son vinculantes sino indicativos para éstos, que deciden libremente al respecto.

Por ello el CGAE, ha adelantado que ya ha pedido a los nueve colegios y a sus servicios jurídicos un informe sobre el asunto, sobre el que se pronunciará tras el Pleno que celebrará el próximo viernes, y ha advertido que no descarta emprender "las acciones legales que correspondan contra quien resulte responsable de denuncias falsas".

El ICAB no recomienda honorarios a los abogados ni cobra dinero por los procedimientos judiciales

En relación con este tema, el Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) ha hecho pública una nota en la que aclara que esta entidad no recomienda honorarios a los profesionales de la abogacía ni tampoco cobra dinero en los procedimientos que éstos llevan a cabo.

Por este motivo desmiente de forma pública y rotunda las informaciones publicadas en algunos medios de comunicación en relación al hecho de que el ICAB ha percibido dinero de los pleitos contra Bankia, y se reserva emprender acciones legales contra aquellos medios que públicamente le han imputado este falso cobro.

El ICAB también desmiente que se haya puesto de acuerdo con otros colegios de abogados para establecer las cuantías de las costas de los pleitos contra Bankia. Los Colegios de Abogados, tal como establece la legislación procesal vigente, emite informes no vinculantes sobre las costas a instancias de los órganos judiciales cuando éstos se lo piden, pero son los jueces los encargados de decidir si éstas se ajustan a derecho o no.

El Colegio de Barcelona destaca que hay que tener en cuenta además, que ante cada procedimiento judicial los profesionales de la abogacía son los que establecen sus propios honorarios.

En todo caso, concluye su comunicado, Bankia sería el único responsable, en aquellos casos que lo hayan determinado los jueces, de las costas derivadas del gran número de demandas derivadas por la oferta pública de adquisición de sus acciones en bolsa, origen del expediente de la CNMC.

Por ello, el ICAB hará valer el ordenamiento jurídico en defensa de los derechos de los abogados/as a percibir sus honorarios conforme hayan resuelto los órganos judiciales y, a la vez, utilizará todos los medios a su alcance que son conformes a Derecho en la defensa de la sus funciones como Colegio de Abogados.

Reconocimiento de la incapacidad permanente parcial a un abogado que perdió la visión de un ojo

22/06/2016

Una persona que tiene como profesión habitual la de Abogado y que, como consecuencia de un accidente no laboral, sufre la pérdida total de visión en el ojo derecho y queda con visión monocular, puede ser considerado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para dicha profesión.

Así lo ha declarado la Sala de lo Social del TS en su sentencia número 372/2016, de fecha  4 de mayo de 2016 (ponente señor Agustí Juliá), en la que resuelve que el demandante se halla afecto de la incapacidad permanente parcial que reclama "al conllevar su afectación visual (visión monocular) una reducción de su capacidad laboral para el ejercicio de las funciones de su profesión de abogado (entre otras -y como describe la sentencia de contraste- consulta y lectura de textos y documentos, redacción de escritos, etc), que si bien no le impide llevar a cabo las tareas fundamentales de dicha profesión, si ha de implicar una merma de su rendimiento laboral no inferior al 33% del normal, al tener que efectuarlas en condiciones manifiestamente desfavorables."

Excepcionalidad del acceso a la unificación de doctrina de las causas por incapacidad

La Sala comienza destacando la dificultad para el acceso a la unificación de doctrina de las resoluciones judiciales en las que se valora la capacidad laboral de un trabajador, en relación con las secuelas o enfermedades que presenta en un momento determinado y con las concretas actividades de su profesión, por la dificultad de apreciar de la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 219.1 LRJS (sentencias de 19 de noviembre de 1991, 27 de octubre de 1997 y 26 de octubre de 2003, entre otras muchas)."

Sin embargo, la Sala también ha admitido la posibilidad “si bien de forma excepcional, de realizar el contraste, cuando nos encontramos ante dos supuestos prácticamente idénticos de misma profesión e iguales mismas lesiones”, como sucede en este caso (SSTS 21 de marzo de 2005, 3 de marzo de 2014 (rcud. 1246/2013), 23 de diciembre de 2014 (rcud. 360/2014) y 10 de febrero de 2015 (rcud. 1764/2014).

Análisis del alcance de las lesiones en el ejercicio de la profesión

A continuación la Sala comienza subrayando la importancia de no realizar un análisis aislado de las lesiones que presente el trabajador,  si de proyectar dicho análisis sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

Exigencia esencial en todo caso y que “se hace aún más evidente en los supuestos de pérdida de visión parcial."

La pérdida de un ojo equivale a una incapacidad parcial del 24-36%

A continuación la Sala establece que “Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%)”.

Aplicación orientativa del Reglamento de Accidentes de Trabajo

La Sala recuerda también que si bien los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37, 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, ya no están vigentes, sí se consideran como orientadores e indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente.

Y en este sentido, la Sentencia de 21 de marzo de 2005, recordaba que, "Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial "La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro".

Limitaciones para el ejercicio de la abogacía

Todo ello lleva a la Sala “a considerar que el demandante se halla afecto de la incapacidad permanente parcial que reclama, en función de los preceptos legales señalados y doctrina jurisprudencial expuesta, al conllevar su afectación visual (visión monocular) una reducción de su capacidad laboral para el ejercicio de las funciones de su profesión de abogado (entre otras -y como describe la sentencia de contraste- consulta y lectura de textos y documentos, redacción de escritos, etc), que si bien no le impide llevar a cabo las tareas fundamentales de dicha profesión, si ha de implicar una merma de su rendimiento laboral no inferior al 33% del normal, al tener que efectuarlas en condiciones manifiestamente desfavorables.”

Derecho a una indemnización a tanto alzado

En conclusión la Sala estima el recurso interpuesto por el demandante, al que declara en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de abogado, derivada de accidente no laboral, con derecho a una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora correspondiente.

La simple instalación de un mecanismo de detección de radares no constituye acción antijurídica si aquél no se utiliza

20/06/2016

La simple instalación en un automóvil de mecanismos de detección de radares o cinemómetros no es una acción típica o antijurídica, por ello, para poder imponer una sanción por el artículo 65.4 apartado g) del RDLeg. 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, la Administración debe probar que el conductor sancionado utilizó dicho detector, y no simplemente su instalación.

Así lo ha declarado el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 8 de Segovia en una sentencia de fecha 6 de junio de 2016 (sentencia número 132/16, magistrado señor Martín Arribas), resolviendo el recurso de una conductora que fue denunciada por una patrulla de la Guardia Civil, por llevar instalado en el interior del vehículo un mecanismo de detección de radares.

“Tener instalado” es diferente de "Utilizar"

El citado artículo 65.4 g) tipifica como infracción grave “Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros”.

Y la sentencia establece que “si el legislador hubiera querido prohibir ambas conductas [tener instalado y utilizar], hubiera castigado cualquier instalación de dispositivos capaces de detectar las señales del radar, con independencia de su utilización.”

Pues si bien es cierto que “en la mayoría de las ocasiones, la instalación de estos radares tendrán como finalidad su utilización”, se trata de dos actos separables: “por una parte, la instalación de estos aparatos con la intención de utilizarlos, es una acción atípica. Por otra parte, el legislador sanciona cuando se pase de la instalación a la utilización.” Por ello, concluye, “aquellos aparatos que permitan apagar y encender el mismo, solo son sancionables cuando se encienden, que es el momento de su utilización.”

Detector que no incorpora avisos ni genera interferencias

Además, la conductora aportó, a los efectos de destruir la presunción de veracidad de las manifestaciones del agente, un certificado de un laboratorio homologado de ensayos, que acreditaba que el aparato no era un detector de radar sino un dispositivo de ayuda a la conducción. No se trataba de un inhibidor ni tampoco generaba interferencias en los sistemas de vigilancia del tráfico.

Atendiendo al estudio y conclusiones del certificado del laboratorio homologado, frente al análisis simplemente formal del agente de la Guardia Civil, que no procedió a realizar una inspección del aparato, no puede entenderse acreditado que el dispositivo que iba instalado en el vehículo fuera un aparato capaz de detectar radares.

Irrelevancia del análisis formal del agente de la Guardia Civil

Y en este sentido, “la opinión del agente de la autoridad no puede tener la misma fiabilidad técnica que un laboratorio acreditado”.

“Nos encontramos pues, concluye la sentencia, ante una sanción en la que no se ha acreditado que el aparato que iba instalado en el vehículo fuera un aparato capaz de detectar los radares, dado que la certificación de un laboratorio homologado, y sus conclusiones no pueden ser desvirtuadas por el análisis simplemente formal del agente de la Guardia Civil, al ser necesario realizar una inspección del aparato por personal técnico, que acredite que el aparato por el que se sanciona a la demandante, realmente es un detector de radares.”

Por todo ello, el Juzgado anula la sanción de 200 € y la detracción de 3 puntos del carnet por llevar instalado un aparato de detección de radares, al no haber probado la Administración sancionadora que más allá de su mera instalación, el aparato estuviera efectivamente en funcionamiento.

La inasistencia del procurador al acto del juicio no determina necesariamente que se dé por no comparecido a su representado

20/06/2016

La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, pero no puede privar al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.

Así lo ha establecido el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en una sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (sentencia número 402/2016, ponente señor Salas Carceller),resolviendo un caso en el que la inasistencia injustificada del procurador de los demandantes al acto del juicio, al que sí compareció su abogado, determinó la celebración del juicio sin tener por comparecidos a dicho actores.

Incomparecencia injustificada del procurador de los actores

En el caso enjuiciado, ante la incomparecencia de la procuradora de la parte actora (no así de esta y de su abogado, que sí se encontraban presentes), la juez de primera instancia tuvo por incomparecida a la actora, practicándose únicamente la prueba documental propuesta por la parte demandada y no la que había sido admitida a los demandantes, a los cuales no dejó intervenir.  A continuación se dictó sentencia por el Juzgado por la que desestimó la demanda sin imposición de costas.

Interpuesto por los demandantes recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fue desestimado por la Audiencia Provincial de Alicante que consideró, en primer lugar, que no se había tenido  “por incomparecida a la parte actora de manera automática sino que se concedió un tiempo a la parte para intentar la comunicación con la Procuradora para conocer y justificar la razón de la incomparecencia. Transcurrido el tiempo concedido, al no dar justificación alguna sobre la incomparecencia de la Procuradora, se procedió a la celebración del juicio sin tener por comparecida a la parte actora”.

Además, no aprecia la concurrencia de fuerza  fuerza mayor (artículo 183.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) prevista como causa de suspensión y de nuevo señalamiento del juicio la supuesta enfermedad alegada por la Procuradora mediante escrito presentado al día siguiente pues el parte médico que acompaña está expedido a las 22,19 horas del día 26 de julio cuando el juicio estaba previsto ese mismo día a las 9,00 horas en el que se indica que padece "desde hace 24 hs inicia dolor abdominal intenso tipo cólico". No se acredita suficientemente la existencia de causa de fuerza mayor pues no estaba impedida la Procuradora para comunicar al Juzgado al momento de la celebración del juicio su imposibilidad para asistir al mismo o, al menos, haber informado con anterioridad al Letrado de las razones de su incomparecencia.”

Por ello, la AP concluye que “si se tuvo por incomparecida a la parte actora en el acto del juicio no procedía la práctica de las pruebas personales propuestas por aquélla (interrogatorio del legal  representante de la demandada y de una testigo) porque no podía formular preguntas el Letrado de la parte actora y porque la parte demandada no tenía interés en su práctica al haberlas considerado inútiles ya en el acto de la audiencia previa donde recurrió en reposición su admisión.”

Necesidad de valorar la proporción de la medida

El TS estima el recurso de casación por infracción procesal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.

En concreto, el FD segundo comienza destacando que la “norma del artículo 432 LEC –que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada.”

No obstante, añade que ante una situación como la que se dio en el caso en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, “es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.”

Deberes profesionales del procurador y posibilidad de defensa en juicio

Y es que, razona la Sala, dicha inasistencia del procurador al acto del juicio, “cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar –incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.”

A la misma conclusión la lectura del art. 188 LEC, regulador de la suspensión de vistas, cuyas previsiones respecto de la «muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte», no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando afectan al procurador y no al abogado.

“Si el tribunal considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ”

Reposición de actuaciones al momento de celebración del juicio

Por tanto, concluye la Sala, ante la incomparecencia de la procuradora de los actores, “cabía a la juzgadora de primera instancia adoptar distintas soluciones [sin embargo] optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida.”

En consecuencia, el TS ordena la anulación de la resolución recurrida así como de la sentencia de primera instancia, reponiendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se haga un nuevo señalamiento para su celebración con respeto a los derechos constitucionales y procesales de las partes.

Día del refugiado: entre la ayuda humanitaria y las iniciativas jurídicas

20/06/2016

La Comisión europea considera que la presión migratoria constituye la "nueva normalidad", tanto para la UE como para los países miembros, y forma parte de una crisis mundial de desplazamientos más amplia.

En paralelo, la abogacía ha manifestado su preocupación por la situación legal de los refugiados, denunciando una situación que, en palabras de Victoria Ortega, presidenta del CGAE, se considera “bochornosa”, tanto por la “inadecuada, lenta y problemática” gestión de la crisis migratoria como porque “la protección de los derechos de las personas protagonistas de este drama humano terrible ha sido ignorada”.

Pero ¿cuáles son las claves de la actual situación?

La Representación de la Comisión Europea en España ha recopilado la siguiente información y cifras clave sobre la situación de los refugiados y la Agenda Europea de Migración:

La situación en el Mediterráneo oriental. La crisis en Siria

En esta zona geográfica la situación se caracteriza por una disminución considerable de llegadas de emigrantes a las Islas Griegas desde Turquía, a la vez que continúa aumentando el número de solicitudes de asilo.

En cuanto al número de llegadas, la Comisión ha constatado que en las semanas anteriores a la Declaración UE-Turquía del 18 de marzo, unos 1740 migrantes atravesaban el Mar Egeo hacia las Islas griegas cada día, de media. Desde entonces esta cifra se ha reducido de forma considerable. Desde el 1 de mayo la media diaria ha bajado a 47.

En cuanto a las peticiones de asilo, en los tres primeros meses de 2016, 287 100 personas pidieron asilo en la UE, de las cuales un 60% son sirios, iraquíes y afganos. A la cabeza de los peticionarios se encuentran los sirios, con más de 102. 000 peticiones, seguidos de iraquíes y afganos, con 35.000 peticiones.

Además, desde que la Declaración entró en vigor el 20 de marzo, 462 migrantes en situación irregular que no habían solicitado asilo, incluidos 31 sirios, han sido devueltos a Turquía desde Grecia, de conformidad con el Derecho internacional y de la UE y respetando plenamente el principio de no devolución.

En cuanto a los países de asilo, siguiendo la tendencia anterior, el 84% de las peticiones registradas en los tres primeros meses de 2016 se concentra en 5 países: Alemania (61% del total), Italia (8%), Francia (6%), Austria (5%) y Reino Unido (4%). España acogió  un 1% del total de peticiones de asilo.

Ayuda para los refugiados sirios en Turquía y en Grecia

Turquía ha concedido el estatus de protección temporal a más de 2,7 millones de refugiados procedentes de Siria, un estatus que les garantiza derechos fundamentales. Turquía se está esforzando por satisfacer las necesidades de los refugiados sirios en su territorio y aplicar sus derechos a la práctica, facilitándoles por ejemplo acceso a sanidad. 

Además de ampliar la asistencia humanitaria ofrecida a los refugiados, el objetivo es ayudar directamente a 1 millón de refugiados y conseguir que unos 400 000 niños, actualmente en campamentos, tengan acceso a la educación.

En cuanto a Grecia, la Comisión Europea ha aportado también una dotación de 83 millones de euros con cargo al nuevo instrumento de ayuda de emergencia, creado en marzo para afrontar esta situación de emergencia (y dotado de un presupuesto total de 700 millones de euros).

Estas ayudas están destinadas a mejorar las condiciones de vida de los refugiados en Grecia y con financiación que se facilita de inmediato a ACNUR, la Federación Internacional de la Cruz Roja y seis ONG internacionales. Estos socios colaborarán con las ONG griegas, que tienen los conocimientos locales necesarios.

Grecia dispone además de una reserva de fondos Europeos de 509 millones para acogida y gestión de fronteras, disponibles hasta 2020. Los fondos de emergencia incluyen una partida de 30 millones para el ejército griego para servicios básicos en los campamentos (comida, asistencia sanitaria y limpieza). Actualmente hay unas 50 000 plazas en centros oficiales de acogida en Grecia, temporales o permanentes. Las condiciones en muchos de estos centros tiene que mejorar y la Comisión está trabajando con las autoridades y con ACNUR para ello.

El reasentamiento de los refugiados

En paralelo con el constante y marcado descenso de personas que cruzan el mar Egeo de forma irregular desde Turquía hacia Grecia, los Estados miembros también han intensificado sus esfuerzos de reasentamiento, ofreciendo vías legales y seguras como alternativa.

El número de reasentamientos de Turquía en virtud de la Declaración de la UE-Turquía ha seguido aumentando y se espera que aumente aún más en los próximos meses cuando los Estados miembros finalicen la evaluación de los dosieres que han recibido, por parte de Turquía, a través de ACNUR. Desde el 4 de abril de 2016, 570 sirios han sido reubicados desde Turquía, y el número de Estados miembros que participan activamente en este sistema se ha incrementado. Desde el último informe de situación, además de Finlandia, Alemania, Lituania, los Países Bajos y Suecia, algunos reasentamientos ahora también han tenido lugar hacia  Italia, Luxemburgo y Portugal.

En el marco del programa de reasentamiento acordado en julio de 2015, 7 272 personas han sido de momento reubicadas, principalmente de Turquía, Líbano y Jordania. Estas personas fueron acogidas por 19 Estados (Austria, Bélgica, República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Islandia, Irlanda, Italia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, los Países Bajos, Noruega, Portugal, Suecia, Suiza y el Reino Unido).

El alcance de la asistencia humanitaria

En general, la UE es el donante principal en la respuesta internacional a la crisis de Siria, con más de 5 700 millones de euros movilizados para asistencia humanitaria y ayuda al desarrollo. Este apoyo va dirigido tanto a los sirios en su país, como a los refugiados y las comunidades de acogida en Jordania, Líbano, así como Irak y Turquía (para más detalles: fichas sobre ayuda de la UE a Líbano y Jordania y punto 10) 

Sumando las diferentes fuentes de financiación para migraciones y refugiados, tanto fuera como dentro de la UE, el gasto de la UE (sin contar el gasto nacional para la acogida de refugiados) para 2015-2017 se eleva a unos 10 000 millones de euros.

2. La crisis en el Mediterráneo central

En cuanto a la situación en Mediterráneo central, unas 15 000 personas han llegado a Italia desde África desde mediados de mayo, una cifra similar a la del mismo periodo en 2015.

Según datos de ACNUR se trata de personas originarias de  (10 países representando el 84% del total de las llegadas): Eritrea (15%), Nigeria (14%), Gambia 9%), Somalia(8%), Côte d’Ivoire (8%), Guinea (7%), Sudan (6%), Mali (6%), Senegal (6%), Egipto (4%). En total unas 53 000 personas han llegado a Italia, una cifra comparable a la del año pasado en el mismo periodo.

En este contexto, la Agencia Europea Frontex tiene actualmente 449 efectivos dedicados a la Operación Tritón en el Mediterráneo central, cuyo mandato es el apoyo operativo en las fronteras de Estados Miembros y ayudar a salvar vidas de los migrantes en el mar.  En 2015, los barcos de Frontex en el Mediterráneo central rescataron a unas 59 000 personas –un 40% de las personas rescatadas en esta zona—mientras que, en lo que va de año, los medios de Frontex han rescatado a 35 000 migrantes, 18 000 de ellos en el Mediterráneo central.

La Operación Sophia fue lanzada también en 2015 para  luchar contra los traficantes frentes a las costas de Libia y contribuir a las operaciones de rescate. La operación ha rescatado unas 14 500 personas.  Unas  31 000 personas más han sido rescatadas por otras organizaciones (ONGs), gracias en parte al apoyo aero-naval de las operaciones Tritón y Sophia.

Reubicaciones desde Grecia e Italia se han acelerado, pero el ritmo sigue siendo insuficiente

Con motivo de la puesta en marcha del proceso de reubicaciones de refugiados desde Grecia e Italia, un total de 2.406 refugiados se han beneficiado del mecanismo (1.629 desde Grecia y 777 desde Italia). En las últimas cuatro semanas ha habido en torno a 800 reubicaciones (España ha acogido unas 60 personas, 40 desde Italia). Eso representa una aceleración del ritmo de reubicación pero aún está lejos del objetivo de 6000 al mes fijado por la Comisión.

La Comisión considera que una de las causas de esta lentitud son las entrevistas de seguridad exigidas por muchos Estados, cuando éstas ya están siendo realizadas en Grecia e Italia con la ayuda de Frontex.

Esta aceleración del ritmo de reubicación desde Grecia sigue siendo particularmente necesaria debido a la presencia de 57 000 migrantes en ese país –se calcula– aunque no se sabrá con exactitud hasta que todos estén registrados en centros de acogida oficiales –que un 60% serían elegibles para la reubicación--.

La situación de los menores no acompañados

Finalmente, señala el informe, según datos de Eurostat, en 2015 había unos 90 000 menores no acompañados entre las peticiones de asilo que se estaban tramitando. Y aunque este no es un fenómeno nuevo (entre 2008 y 2013 la cifra de demandantes de asilo variaba entre 11 000 y 13 000 personas), el incremento en 2014 y 2015 ha sido notable. 

En 2015, un 91% de los menores que pidieron asilo eran varones, de los cuales un 57% tenían 16 o 17 años, y un 29% 14 o 15 años. Un poco más de la mitad procedían de Afganistán. Un 75% de estos menores estaban siendo acogidos en 4 países (Suecia, Alemania, Hungría y Austria).

La responsabilidad de la acogida de los menores no acompañados recae en las autoridades nacionales (especialmente en el marco de aplicación del derecho europeo del asilo), pero la Comisión trabaja con las organizaciones internacionales, ONGs y con autoridades nacionales para mejorar sus condiciones de acogida, gracias a un presupuesto de más de 200 millones de Euros.

La abogacía denuncia las devoluciones y exige la creación de visados humanitarios

En este contexto, la abogacía española ha manifestado su preocupación por la situación jurídica de los refugiados.

En concreto, la presidenta de la Abogacía Española, Victoria Ortega, ha calificado de “bochornosa” la gestión de la crisis migratoria motivada por la guerra en Siria que está llevando a cabo Europa, tanto por lo “inadecuada, lenta y problemática”, como porque “la protección de los derechos de las personas protagonistas de este drama humano terrible ha sido ignorada”.

Así lo señaló Ortega en el acto de inauguración del XXVI Encuentro de Extranjería y Derecho de Asilo, organizado por el Consejo General de la Abogacía Española y el Colegio de Abogados de Burgos, que tuvo lugar los pasados días 16 y 17 de junio en la capital castellano-leonesa.

Papel clave de la abogacía

En opinión de Victoria Ortega, el papel de los abogados y abogadas en estas situaciones, es “clave”, de forma que entiende que los letrados expertos en Extranjería tienen “un reto apasionante”, a la vez que una “gran responsabilidad”.

Ortega, lamentó, asimismo, que, ante esta crisis, “a la vez que respuestas generosas y solidarias de la sociedad civil, se producen reacciones de rechazo, de intolerancia, de odio al otro”, de forma que, dijo, “estamos asistiendo al auge de partidos xenófobos en el corazón de Europa”.

Conclusiones del XXVI Encuentro de Extranjería

Este encuentro se cerró con las siguientes conclusiones

Denuncia del Acuerdo UE-Turquía

La Abogacía Española entiende que el Acuerdo entre la Unión Europea y Turquía vulnera la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y demás normas esenciales que se regulan en los Tratados Constitutivos de la Unión.

Además, constata la ineficacia de las previsiones contenidas en el Convenio de Dublín y exige la apertura de vías humanitarias seguras que respeten los Derechos Fundamentales, la dignidad y la vida de las personas.

Devoluciones en caliente

La Abogacía Española exige que se respete el Derecho de acceso a las oficinas de asilo de las personas susceptibles de protección internacional, cualquiera que sea su origen nacional y la creación de los mecanismos que sean precisos o necesarios para ello, y recuerda que la Disposición Adicional Primera de la Ley de Extranjería, que pretende amparar los denominados rechazos en frontera, no se ajusta a las normas  constitucionales españolas y a los compromisos internacionales adquiridos por España.

Expulsiones exprés

La Abogacía advierte de la necesidad de dotar de mayor seguridad y garantías jurídicas a las personas sometidas a procedimientos de expulsión por la vía “exprés” y, en todo caso, la aplicación analógica de las previsiones contenidas en el artículo 33.2 de la Directiva Europea 38/2004, en relación con el límite del período de prohibición de entrada, con la posibilidad de revisar este período.

Creación de “Visados humanitarios”

La Abogacía exige la creación y regulación de visados humanitarios que posibiliten el acceso seguro al territorio de los solicitantes de protección internacional.

Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs)

Se propone el cierre inmediato de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs), sustituyéndolos por la aplicación de medidas alternativas menos limitadoras de la libertad de las personas sometidas a procedimientos de repatriación.

De forma subsidiaria, y en tanto no desaparezcan, se considera urgente que se implementen todas aquellas previsiones recogidas en el Reglamento de funcionamiento de los CIES y que, a día de hoy, no se han desarrollado.

Necesidad de una Ley de nacionalidad

La Abogacía advierte de la necesidad de elaborar y aprobar una ley especial de nacionalidad, así como de ratificar el convenio del Consejo de Europa sobre nacionalidad de 6 de noviembre de 1997 que regula las instituciones fundamentales en materia de nacionalidad  -atribución, adquisición, pérdida, recuperación y la doble nacionalidad- por lo que se puede considerar como un verdadero Código Europeo sobre la nacionalidad.

Sustitución de pena de prisión por expulsión (articulo 89 CP)

Se considera necesaria la subsanación de las deficiencias de la normativa interna en relación con la Directiva 115/2008/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y en su defecto apelar a su aplicación directa, en la defensa de los intereses de los extranjeros incursos en expedientes de expulsión.

En todo expediente de expulsión se deberá tener en consideración los elementos de arraigo de la persona expedientada y la medida de alejamiento del territorio  deberá adoptarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Denuncia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015

La Abogacía Española denuncia que la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE genera una situación de inseguridad jurídica que ha provocado gran disparidad de resoluciones judiciales contradictorias.

En concreto, se considera que la normativa interna que sanciona la mera estancia irregular con multa y advertencia de salida obligatoria de territorio nacional es plenamente compatible con la Directiva de Retorno.

Menores y trata de seres humanos

La Abogacía exige el reconocimiento de la protección internacional a las víctimas de trata de seres humanos y advierte de la necesidad  de elaborar una ley integral de protección a la víctima de trata de seres humanos.

Apreciación del delito de sustracción internacional de menores pese a no haberse fijado previamente el régimen de custodia

18/06/2016

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha roto la línea jurisprudencial seguida, sin excepciones relevantes, tanto por las Audiencias Provinciales como por su propia Sala de lo Penal, en la interpretación del delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP.

En su sentencia 10/2016, de 15 de marzo, la Audiencia condena a dos años de cárcel a un padre por un delito de sustracción de menores cometido con su hija, pese a no estar separado de su esposa y madre de la menor y no tener, por ello, un régimen de custodia establecido por resolución judicial.

Sin embargo, como informa Ana María Gómez Megías, experta en Derecho de familia de la redacción de publiaciones legales de Wolters Kluwer, hasta ahora, las Audiencias Provinciales y la propia Audiencia Nacional habían considerado que para cometer el delito de sustracción de menores era requisito indispensable la existencia de una resolución judicial previa en la que se establezca el régimen de custodia del menor.

Absolución en la primera instancia

Los hechos se producen después de que un matrimonio sevillano se trasladara a Bogotá con su hija en septiembre de 2013, al aceptar la mujer un trabajo en la capital colombiana. Pocos meses después, tras una crisis en la pareja, el padre regresó con la pequeña a España, sin permiso de la madre.

La sentencia 21/2015, de 2 de noviembre, del Juzgado Central de lo Penal, núm. 1, absolvió al padre del delito de sustracción de menores por entender que el progenitor denunciado no puede ser sujeto activo del delito al ser progenitor custodio y no haber un pronunciamiento judicial o administrativo que regulara la potestad de ambos progenitores en relación a la menor. Con cita de abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de la propia AN, justifica el Juzgado la causa de absolución en que la parte acusada sería «inidónea para ser sujeto activo del delito, por no ser, en el momento de los hechos, cónyuge o progenitor no custodio».

En contra de lo sentenciado por el Juzgado Central de lo Penal, la Audiencia Nacional, en su sentencia 10/2016, condena al demandado como autor de un delito de sustracción de menores a la pena de dos años de prisión y a la pena de inhabilitación absoluta del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años.

El traslado del menor requiere mutuo acuerdo de los padres

Señala la AN, que la decisión de trasladar a la menor, para no ser ilícita, ha de ser tomada en interés de ésta "pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal" y apoya sus argumentos en el ATS de 2 de febrero de 2012 y el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (las negritas son nuestras):

«… el Tribunal Supremo en auto de 2 de febrero de 2012, (…), nos enseña, aunque sea por vía tangencial, que el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008 establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que considere traslado ilícito –art. 3ª) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunta, a una persona.

En aquél supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predicaba que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente que “el artículo 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El artículo 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1.º no deja lugar a dudas: “El traslado de un menor de su lugar de residencia sin autorización del progenitor con quien conviva””.

Estamos de acuerdo en el criterio legal expreso, porque solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa»

Señala también la AN, con apoyo en el art. 5 del Convenio, que «En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del art. 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis.»   

La sentencia, que confirma la absolución por un delito de amenazas, señala que elevará una exposición razonada al Gobierno para el indulto parcial sobre la inhabilitación en la patria potestad, en base a la «normalización» de las relaciones paterno-materno-filial que constata. Se hace con el objetivo -añade- de que la medida no suponga un perjuicio para la niña a medio plazo.

La doctrina establecida hasta el momento

Establece el art. 225 bis del CP: «1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

Con base en este precepto, y en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, que introdujo este delito en la legislación penal, la jurisprudencia, de forma constante, viene exigiendo, como elemento del tipo, la existencia de una resolución administrativa o judicial que fije un régimen de custodia que sería el incumplido.

Criterio de las Audiencias Provinciales

El criterio de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime, pudiendo citarse entre otras resoluciones, las siguientes:

- AP Cantabria, secc. 1.ª, Auto núm. 363/2012, de 27 de septiembre: «la Exposición de Motivos de la LO 9/2012 declara que el propósito de la nueva Ley es tipificar “la conducta de sustración o de negativa de restituir al menor en los supuestos en que quien la realiza es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución”; ratificando así que el sujeto activo de las conductas típicas introducidas por la nueva normativa sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia, y no quien ostenta ésta».

- AP Las Palmas, secc. 2.ª, Auto núm. 269/2011, de 25 de mayo: «A la hora de resolver la cuestión suscitada debemos comenzar por recordar la posición mayoritaria de la jurisprudencia menor en relación con el delito de sustracción de menores tipificado en el art. 225 bis del C.Penal. (…) Las conductas tipificadas en el art. 225 bis del CP deben situarse en el marco de una situación de crisis matrimonial regulada por una resolución judicial, no en una mera relación de hecho, lo que hace necesaria la existencia de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2 (retención), sino también para el supuesto del núm. 1 (traslado del menor), y ello aún cuando el legislador sólo exige de forma expresa la existencia de la citada resolución en el supuesto del segundo apartado, por cuanto dicha interpretación se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002). (…) No estamos, en suma, ante una sustracción que haya tenido lugar quebrantando medida o de situación legal alguna de custodia, sino simplemente ante un ejercicio de la patria potestad compartida en el que discrepan quienes la comparten y que, ante todo, deberá dirimirse ante el órgano civil correspondiente »

- AP Tarragona, secc. 2.ª, sentencia 412/2009, de 3 de septiembre de 2009: « … la semántica de la palabra sustraer es de difícil engarce con la persona que tiene al menor viviendo consigo, y la mención al trasdado de "con quien conviva habitualmente" nos ofrece la misma idea de que es un delito que no va dirigido al progenitor custodio.

Es decir, que sujeto activo de este delito sólo puede ser el progenitor que no tenga la custodia, teniéndola el otro progenitor. En el caso, no podría ser sujeto activo del delito la acusada, porque es ella quien tiene la custodia del menor, y no es de acoger el motivo impugnatorio».

Con éstas, otras muchas: AAP Barcelona, secc. 3.ª, núm. 1026/2012 de 5 de noviembre; AAP Castellón, secc. 1.ª, núm. 15/2011 de 14 de enero; o AAP Las Palmas, secc. 2.ª, núm. 99/2010 de 23 de marzo.  

Criterio anterior de la Audiencia Nacional

Éste ha sido el criterio seguido también por la Audiencia Nacional, como recuerda la sentencia del Juzgado Central de lo Penal del caso analizado, haciendo referencia expresa a laSAN, Sala de lo Penal, secc. 2.ª,  1/2013, de 26 de diciembre: «El juzgado de lo penal, sigue en su resolución, con lo que está plenamente de acuerdo esta Sala, el criterio jurisprudencial perfectamente fijado por los órganos judiciales que de ordinario aplican el precepto penal en cuestión –art. 225 bis 1 del CP-. Se trata de Autos de Juzgados de Instrucción y de Audiencias Provinciales que confirman los autos de sobreseimiento libre, por considerar que el tipo penal que se describe en el apartado 1, relación con el 2 1.º de dicho artículo, únicamente se refiere a situaciones en las que exista alguna forma de determinación –judicial o administrativa- del progenitor con el que convive el menor, excluyendo la posibilidad de que en otro caso pueda ser sujeto activo de delito el progenitor con quien, aunque fuera compartidamente, viniera conviviendo el menor».

El criterio del Tribunal Constitucional

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronulciarse en este sentido. EnSTC 196/2013, de 2 de diciembre, estableció que: «Para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado. (…) No corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre cuestiones de estricta legalidad ordinaria, tales como fijar la dimensión del elemento subjetivo del art. 225 bis CP. (…) No obstante, ha de tenerse en cuenta que el propio art. 225 bis CP, en su número dos, define expresamente qué debe entenderse por “sustracción”, incluyendo dentro de tal concepto, en el apartado segundo, “la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”. Tales resoluciones judiciales o administrativas quedan configuradas como elementos típicos que deben ser abarcados por el dolo del agente, a efectos de poder afirmar el incumplimiento del deber que a través de ellas se establece».

Separación expresa de la doctrina anterior

Manuel López Jara, Letrado de la Administración de Justicia, señala que en esta sentencia el TC «da por hecho la necesidad de una resolución judicial, que además debe ser conocida por el acusado, pues solo así podrá haber cometido el delito que es doloso (conciencia y voluntad de cometer el delito)».

En su opinión, la sentencia de la AN no es que innove o modifique la línea jurisprudencial existente, es que expresamente se aparta de la seguida unánimemente hasta la fecha.

La sustracción internacional de menores: un fenómeno complejo y en aumento

La sustracción internacional de menores es un grave fenómeno en progresivo aumento,que genera una preocupación cada vez mayor. Algunos datos, en el marco del Convenio de la Haya, muestran las dimensiones del problema:

- en el año 2014, hubo al menos 1784 menores envueltos en 1259 solicitudes de retorno;

- en España, en el año 2015 se tramitaron 109 demandas que instaban la restitución de menores o su retorno al lugar de procedencia, afectando estas demandas a 140 menores;

- y en el lado opuesto, se solicitaron 132 requerimientos de retorno de menores trasladados o retenidos fuera de España ilícitamente, afectando a un total de 171 menores.

Entre los factores que favorecen de manera sustancial el fenómeno del secuestro ilegal de menores: el aumento de los matrimonios y las parejas mixtas, las facilidades transfronterizas o la facilidad para divorciarse actualmente.

Nos encontramos ante un fenómeno de enorme complejidad jurídica tanto desde el punto de vista normativo, en el que coexisten normas y convenios Internacionales, europeas y nacionales, como desde el punto de vista procedimental, en el que se ven implicadas dos jurisdicciones, la civil y la penal, con procedimientos y medidas cautelares distintas en función del supuesto ante el que nos encontremos.

En nuestro ordenamiento, el proceso civil de sustracción internacional de menores ha sido objeto de revisión por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pasando a convertirse en un proceso contencioso.

Todas estas cuestiones son objeto de análisis en el último monográfico de LA LEY Derecho de familia: el complejo marco normativo; la nueva regulación de los procedimientos tras la LJV; las conexiones entre los procedimientos civiles y penales de sustracción y los procesos de responsabilidad parental; el análisis de las medidas cautelares que pueden adoptarse en función del procedimiento ante el que nos encontremos; la valoración del interés del menor en estos procesos y el análisis de la más reciente jurisprudencia.

LA LEY Derecho de familia

En sus próximos números monográficos LA LEY Derecho de familia se dedicará a otros temas de singular actualidad: «Guarda y custodia compartida» y «Violencia de género».

Y para celebrar su segundo aniversario, si se suscribe a LA LEY Derecho de familia, disfrutará de esta publicación desde su nacimiento, lo que incluye los diez números monográficos editados hasta la fecha, más dos prácticos Especiales sobre recientes reformas legislativas que han afectado a la materia, más el Anuario Jurídico 2015.

Contenido y novedades de la Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los secretos comerciales

16/06/2016

El DOUE L de 15 de junioi de 2016 ha publicado la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, de la que reseñamos su contenido más relevante.

Esta norma  define el secreto comercial como aquella información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. La protección de los secretos comerciales no se extiende a los supuestos en los que su revelación sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto una falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial.

Contenido de la norma

La Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, contiene normas en materia de protección frente a la obtención, utilización y revelación ilícitas de secretos comerciales, que no podrán invocarse para restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación de los trabajadores o la movilidad de estos. Tampoco afectan a la posibilidad de que los empresarios y los trabajadores celebren pactos de limitación de la competencia entre ellos.

Las empresas valoran sus secretos comerciales tanto como los derechos de propiedad intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial y de la innovación en investigación con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos, sino también datos comerciales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios y estrategias de mercado. La innovación es un importante estímulo para el desarrollo de nuevos conocimientos y propicia la emergencia de modelos empresariales nuevos e innovadores basados en la utilización de conocimientos adquiridos colectivamente. Pero las empresas innovadoras están expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos comerciales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad. Por ello es necesario establecer normas que aproximen las legislaciones de los Estados miembros con la finalidad de asegurar un nivel de tutela judicial civil suficiente y coherente en todo el mercado interior para los supuestos de obtención, utilización o revelación ilícitas de secretos comerciales, ello sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros ofrezcan una protección más amplia.

La Directiva define el secreto comercial como aquella información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.

Se establecen asimismo las circunstancias en las que está justificada su protección jurídica, así como los comportamientos y prácticas que son constitutivos de obtención, utilización o revelación ilícita del mismo.

Por el contrario, se consideran lícitas la obtención y revelación de secretos comerciales en el marco del ejercicio de los derechos de información, consulta y participación de los representantes de los trabajadores y del ejercicio de la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, o en el marco de una auditoría legal efectuada de conformidad con el Derecho de la Unión o nacional, sin perjuicio de la obligación de confidencialidad del destinatario o de la persona que obtiene la información.

La protección de los secretos comerciales no se extiende a los supuestos en los que su revelación sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto unafalta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial.

Los Estados miembros establecerán las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar la disponibilidad de vías de acción civil frente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de secretos comerciales, las cuales no deben comprometer ni menoscabar los derechos y libertades fundamentales ni el interés público y han de ser aplicadas de forma proporcionada, evitando la creación de obstáculos al comercio legítimo en el mercado interior y previendo medidas de salvaguarda contra los abusos. Asimismo, deben establecer los plazos de prescripción aplicables a la posibilidad de formular pretensiones sobre el fondo o de ejercitar acciones dirigidas a la protección de los secretos comerciales y medidas de salvaguarda oportunas para preservar la confidencialidad de los secretos comerciales durante el proceso judicial, tales como la posibilidad de restringir el círculo de personas con derecho a acceder a las pruebas o a las vistas.

Para evitar las consecuencias desastrosas que tendrían para el poseedor legítimo del secreto comercial su utilización o revelación ilícitas por un tercero, se establece la posibilidad de dictarse medidas provisionales y cautelares rápidas, efectivas y accesibles para poner fin inmediatamente a dicha obtención, utilización o revelación ilícita sin tener que esperar a que se dicte una resolución sobre el fondo del asunto, con el debido respeto del derecho de defensa y del principio de proporcionalidad.

También se establecen las medidas que pueden ordenarse una vez se haya dictado una resolución judicial sobre el fondo del asunto por la que se declare la ilicitud de la obtención, utilización o revelación de un secreto comercial. Si es necesaria su limitación en el tiempo, su duración debe ser suficiente para eliminar cualquier ventaja comercial que el tercero pudiera haber extraído de la obtención, utilización o revelación ilícitas del secreto comercial. Estas medidas no serán ejecutables si la información amparada originalmente por el secreto comercial ha pasado a ser de dominio público por razones que no pueden atribuirse a la parte demandada.

Se regula la indemnización por daños y perjuicios a abonar por el infractor a la parte perjudicada, la cual ha de ser adecuada al perjuicio realmente sufrido por la obtención, utilización o revelación ilícitas del secreto comercial. Para cuantificarla debe tenerse en cuenta el lucro cesante, el enriquecimiento injusto obtenido por el infractor y, cuando proceda, elperjuicio moral causado al poseedor del secreto comercial. Cuando sea difícil cuantificar el daño realmente causado, el importe de la indemnización podrá inferirse de elementos tales como los cánones o derechos que se habrían adeudado si el infractor hubiera solicitado autorización para utilizar el secreto comercial en cuestión.

En caso de incumplimiento de las correspondientes resoluciones adoptadas por las autoridades judiciales competentes, los Estados miembros garantizarán que las autoridades judiciales competentes dispongan de poderes sancionadores adecuados. Las sanciones previstas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Conexiones normativas

Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva a más tardar el 9 de junio de 2018.

Entrada en vigor

La norma entra en vigor el 5 de julio de 2016, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.