La protección de la juventud y la infancia en el uso de las redes sociales: su consideración como servicios de divulgación de información de carácter personal

27/01/2017

I. INTRODUCCIÓN

El Trabajo Fin de Grado (TFG) que presentamos a continuación se enmarca dentro de la línea de investigación: Las libertades informativas y sus garantías y, más concretamente, en el tema del TFG seleccionado para el presente curso 2015-2016, dedicado expresamente a la: «La protección de la juventud y la infancia en el ámbito de las libertades informativas».

Una mera lectura del título de nuestro trabajo: «La protección de la juventud y la infancia en el uso de las Redes sociales: Su consideración como servicios de divulgación de información de carácter personal», nos lleva a reparar en la importancia de conocer cuáles son los derechos fundamentales en juego cuando los llamados «nativos digitales» (esto es, niños/as, jóvenes y adolescentes en general que, al haber nacido con las TIC´s, son considerados usuarios masivos de las herramientas colaborativas) utilizan este tipo de Redes colaborativas. Lo que conlleva, tal y como analizaremos, un necesario control parental para tratar de impedir o limitar que se vulneren los derechos y libertades de sus hijos, así como una serie de protocolos y recomendaciones emitidos por las distintas autoridades y Administraciones Públicas en aras a conseguir hábitos seguros en el manejo de este tipo de tecnologías en la Red.

En efecto, ahondando en el punto seleccionado sobre la Proyección de la protección de la juventud y la infancia como posible límite al ejercicio del Derecho de Información, en un primer momento, vamos a tratar el problema relativo al uso de las Redes sociales y los posibles riesgos en relación con los derechos fundamentales implicados. En este sentido, profundizaremos en el concepto y alcance de estas comunidades virtuales para poner de manifiesto cómo sus usuarios, desde el mismo momento que se registran y comienzan a utilizarlas, se enfrentan a pérdidas de control sobre la forma en que terceros pudieran emplear la información publicada en la plataforma, así como tienen dificultades para eliminar definitivamente su perfil público. A continuación plantearemos los desafíos que, según la propia doctrina, presentan las redes online frente a los menores de edad quienes, no habiendo alcanzado el grado de madurez suficiente propio de la edad adulta hacen uso de ellas de manera continuada, considerándolas como un entorno en el que experimentan su propia identidad.

Las premisas expuestas nos van a servir para, seguidamente, dar a conocer el marco jurídico de referencia para la protección de los derechos y libertades de los adolescentes; indicándose de forma explícita, por De Castro Cid (1), que no se trata de una tarea fácil pues ello se hace aún más complejo en el caso de las Redes sociales, tan populares entre los menores de edad y que están produciendo no pocas lesiones a sus derechos y libertades fundamentales.

A tal fin, tomaremos como punto de partida lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución española de 1978, pues consideramos que se conforma como la clave para mostrar los derechos fundamentales implicados al garantizarse expresamente los derechos de la vida privada y, en concreto, el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen; a lo que se añaden otras leyes complementarias en esta materia, como por ejemplo, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, entre otras. Lo que ha favorecido, finalmente, la elaboración de una sistematización de los derechos implicados en el manejo de estas herramientas que, tomando como punto de referencia la clasificación del profesor Díez-Picazo (2), distinga entre los derechos de la vida privada, la protección de datos personales y la libertad informática.

En suma, nuestra investigación resalta el papel que hoy juegan las Redes sociales ante su consideración como servicios de divulgación de información de carácter personal, así como la necesaria protección de la juventud y la infancia en el ámbito de las libertades informativas. Y, a tal efecto, se ofrece un análisis jurídico de esos perfiles públicos de los menores de edad en las redes y los posibles riesgos a los que diariamente se enfrentan como colectivo vulnerable.

II. CONCLUSIONES

A modo de valoración global del presente trabajo, concluimos nuestra investigación resaltando cuáles son, en suma, las Conclusiones Finales a las que hemos llegado tras el estudio realizado:

1. En un primer momento hemos determinado que, si bien no es fácil delimitar cuál es el marco jurídico de referencia en materia de protección de la juventud y la infancia en España, lo cierto es que en los últimos años resultan latentes las dificultades que se añaden cuando nos referimos a los derechos en juego en el uso de las TIC´s. Muy especialmente, en el caso de las Redes sociales, tan populares entre los menores de edad y que están produciendo no pocas lesiones a sus derechos y libertades fundamentales. Y dicha problemática jurídica se ha configurado, en definitiva, como el objeto principal de análisis del presente Trabajo Fin de Grado.

2. En cuanto al origen de la protección de menores en nuestro Ordenamiento español, en segundo lugar, hemos visto que, en términos generales, las exigencias constitucionales incluidas en nuestra Carta Magna de 1978 produjeron una profunda transformación del Derecho de Familia en general y de las políticas sociales del Estado español, en particular. En este sentido, hemos examinado cómo en el artículo 39 de la CE se recoge expresamente la necesaria protección integral de los hijos, considerados iguales ante la Ley con independencia de su filiación y cualquiera que sea su estado civil. Así como se dispone que los padres han de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

3. A lo anterior se añaden dos menciones más que explícitamente recoge la CE sobre este colectivo que entendemos reseñables, como son: a) de un lado, la precisión contenida en el artículo 48 en cuanto a que los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural; b) y, de otro, lo dispuesto en el artículo 20.4 cuando el constituyente impone un límite a los derechos fundamentales sobre la libertad de expresión, de información, etc., reconocidos en los apartados 1º, 2º y 3º del citado precepto, al advertirse específicamente que esas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en dicho Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

4. Tanto es así que, en la práctica, la mencionada libertad de información se encuentra sometida a ciertos límites que garantizan la existencia de otros bienes constitucionalmente protegidos, como es el caso concreto de la juventud y la infancia. Y tal limitación se llevará a cabo, según el propio TC y el TEDH, de forma restrictiva, bajo el principio de proporcionalidad y estableciendo las garantías precisas en un sistema democrático como el nuestro.

5. Bajo las premisas anteriores, finalizamos nuestro trabajo dedicado a: «La protección de la juventud y la infancia en el uso de las Redes sociales: Su consideración como servicios de divulgación de información de carácter personal», poniendo de manifiesto cómo actualmente estas plataformas colaborativas están limitando los derechos fundamentales y las libertades de jóvenes y adolescentes, al aceptar unas condiciones de privacidad impuestas por la propia entidad y al ceder inconscientemente datos de carácter personal; dándose, incluso, la situación paradójica de presencia involuntaria en redes en las que los jóvenes y menores ni están registrados ni tienen acceso a un perfil público.

6. En consecuencia, los escasos estudios jurídicos que tratan el fundamento de los derechos y libertades fundamentales en juego en el manejo de Redes sociales, por parte de los menores, se configura como la razón de ser de este trabajo; en el cual, se han incorporado los resultados de recientes estudios, publicados hace tan solo unos meses, sobre dicha temática. En este sentido, nuestra intención es que el presente análisis jurídico pueda ser ampliamente desarrollado en futuros proyectos o investigaciones que aborden la problemática suscitada en torno a la protección de la juventud y la infancia en el uso de las Redes colaborativas.

III. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

— GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., «El secreto de los informadores», en TORRES DEL MORAL, A., (dir), Libertades informativas, Colex, Madrid, 2009, págs. 397-414.

— TORRES DEL MORAL, A., Libertades informativas. Editorial Colex, Madrid 2009, págs. 197-240.

— Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las Redes sociales online, elaborado en 2009 por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO: www.inteco.es) en colaboración con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD: www.agpd.es). Bajo una licencia Reconocimiento-No comercial 2.5 España de Creative Commons.

iV. ANEXOS

ANEXO 1. Origen y evolución de las redes colaborativas

En cuanto al origen y evolución de las redes colaborativas, se suele admitir que no será hasta 2002 cuando comienzan a aparecer sitios web que promocionan las Redes de círculos de amigos en línea, adquiriendo popularidad en el año 2003 con la llegada de portales web como MySpace o Xing y, muy especialmente, gracias a diversos proyectos en Red iniciados por grandes empresas y multinacionales de todo el mundo como el caso del lanzamiento de «Orkut» por Google o «Yahoo! 360º» por parte de Yahoo! (3).

A lo que se une la creación de diversas Redes sociales centradas en sectores concretos como el de la Universidad o el mundo del espectáculo como «Patatabrava.com» y « VIVO.com», tal y como observamos en la siguiente tabla sobre la cronología de las Redes sociales:

TABLA 1: CRONOLOGÍA DE LAS REDES SOCIALES

En este ámbito, se puede afirmar que Internet se ha convertido en los últimos años en un medio más social que permite comunicar, entretener y compartir datos. Así, un estudio elaborado en 2008 por Universal McCann, que analiza a 17,000 usuarios de Internet de 29 países (conocido con el nombre de Universal Mccann International Social Media Research Wave 3), advierte que en España el 44,6% de los internautas utilizan estos servicios colaborativos en línea, tal y como se desprende del gráfico que aportamos a continuación:

GRÁFICO 1: PORCENTAJE DE USUARIOS ESPAÑOLES DE REDES SOCIALES. MARZO, 2008

Respecto a la evolución del fenómeno de las Redes sociales hemos considerado necesario diferenciar entre cuatro grandes etapas, en las que se observan un auge en el uso de los perfiles personales públicos en la Red. Lo que, a su vez, pone de manifiesto la progresiva limitación de los derechos fundamentales implicados, estando muy vinculados a la desprotección de los datos de carácter personal de los internautas. De entre estas, destaca la última etapa, la llamada «Etapa de la especialización de las Redes en el futuro (2011-...)»: La evolución de estos portales de Internet tiende a la especialización, de tal modo que exista una convivencia de formatos y posibilidades que hagan aumentar de forma considerable la existencia de «efímeras» nuevas Redes sociales clasificadas por temas, surgiendo nuevos desarrollos vinculados a las Redes en movilidad (como la geolocalización) y a la publicidad de las marcas en este tipo de portales con la finalidad de promover las transacciones. Sobre dicha especialización y la tendencias que han marcado el año 2015, el profesor Roger (4) nos confirma que en los últimos tiempos han seguido triunfando las principales Redes sociales del momento, esto es, Facebook, Twitter o Instagram, si bien, «Aun así, los jóvenes están buscando otras ventanas al mundo digital, más especializadas y personales (…). Estas son las claves para entender las plataformas que vienen pisando fuerte: Búsqueda de la libertad de expresión y el anonimato. Snapchat es la aplicación que más rápido ha crecido este año, por encima de Facebook o Twitter, según un informe realizado por Global Web Index».

En este punto, sobresalen los resultados del ya reseñado estudio INTECO (2012) (5), publicado a finales de 2012, y cuyas conclusiones principales resumimos seguidamente:

El estudio destaca que el 87,2% de los encuestados disponen de un perfil en las Redes sociales. En el 91,8% de los casos son mujeres y en el 83% hombres, lo que contrasta con la existencia de una brecha digital de género en otros ámbitos de la Sociedad de la Información. El colectivo que utiliza con mayor intensidad este tipo de plataformas es la juventud, un 95,4% de los chicos y chicas de entre 15 y 24 años tienen un perfil en alguna Red social.

La vulnerabilidad de los usuarios más jóvenes y los riesgos de publicar información personal e imágenes requiere de una reflexión sobre los niveles de privacidad. En este sentido, el colectivo femenino suele establecer configuraciones restrictivas o personales (en el 68,7% de los casos) con mayor frecuencia que los hombres (el 59,4%). En términos generales, un 64,1% de los usuarios establece una configuración personal mientras que un 9,2% opta por hacer pública toda la información de su perfil.

El 42,5% de los usuarios considera que es difícil configurar la privacidad del perfil en las Redes sociales y el 7,2% no fue capaz de configurarlo. Por este y otros motivos, INTECO acerca algunas recomendaciones dirigidas a garantizar a los usuarios el control del tratamiento de sus datos y contenidos publicados en la Internet, dirigidas especialmente a los menores de edad.

Precisando lo anterior con datos más recientes (2015-2016) cabe señalar que, a comienzos de 2015, Online Business School presentó el Estudio Social Media 2015, el cual, se ha encargado de analizar las tendencias de uso y participación en Redes sociales tanto en España como en las principales economías mundiales. Según el propio informe de OBS, España cuenta con una población online de unos 23 millones de personas. El 73% de esta población (17 millones de usuarios) utiliza activamente las Redes sociales mensualmente y, únicamente el 8%, dice no tener cuenta en ninguna Red. Un 73% mantiene que accede a las Redes desde todos los dispositivos, el 68% únicamente desde ordenador (PC o portátil), el 46% desde Smartphone y el 21% desde Tablet.

Por importancia, las tres Redes más usadas en 2014 por los internautas españoles fueron Facebook, Google+ y Twitter. El 88% de los españoles que utilizaron Internet tenía cuenta en

Facebook (frente al 87% en 2013), el 59% en Google+ (56% en 2013) y el 56% en Twitter (54% en 2013). La principal Red profesional ha sido Linkedin, con un 32% de usuarios españoles sobre el total. Instagram y Pinterest son las Redes que más crecieron entre los usuarios españoles, con un 25% y 19% de usuarios españoles de Redes sociales, respectivamente.

GRÁFICO 3: PERFIL DEMOGRÁFICO SEGÚN EL USO ACTIVO DE LAS REDES SOCIALES

En cuanto a la edad en el manejo de las mismas, según cita Online Business School, los jóvenes entre 16 y 24 años son los más propensos a compartir en Redes sociales, ya que un 50% de la población online en esta franja de edad dice que una de sus principales razones para el uso de estas plataformas es encontrar contenido divertido o entretenido; además, es el grupo que más comenta e interactúa. El segmento de edad entre 25 y 34 años concentra el mayor número de usuarios activos en todas las Redes, con excepción de Instagram donde los más jóvenes ocupan el primer puesto y es una Red poco usada por el segmento mayor 45-64 (18 millones de personas a nivel global). En cuanto a los hábitos por género, se observaron pequeños cambios respecto de 2013, donde las mujeres superaban en uso a los hombres en Instagram y Pinterest ya que, durante 2014, la distribución ha sido de 50-50 aproximadamente.

Y, a la luz de los datos obtenidos en 2015, concluimos este apartado de nuestro trabajo resumiendo cuáles son las tendencias previstas por los expertos (6) para el presente año 2016, sobre la premisa generalmente admitida de que:

La consolidación de las Redes sociales en la sociedad supone un cambio radical en la comunicación y, por ende, influye en todos los ámbitos: económico, político, cultural, relaciones de pareja y familia, entre otros.

Este 2015, hemos visto un alto número de Redes sociales anónimas y de contenido desechable, como Snapchat, Secret, Whisper, Yik Yak, Telegram. Con ello, nos damos cuenta de que muchos usuarios prefieren que sus conversaciones y su presencia no dejen registro.

Facebook se acerca a pasos agigantados habilitando enlaces para que los usuarios puedan revisar sus perfiles a través de TOR, «la Red anónima».

El video representará el uso de la mayor parte del tráfico de internet en el mundo.

Las Redes sociales como Facebook y Twitter han estado introduciendo más características para mejorar el consumo de video, como la característica de «reproducción automática de video», y Facebook, por otro lado, ya se consolida como el nuevo «YouTube».

En suma, se prevé que en este año 2016 habrá nuevas tendencias que seguirán definiendo la manera en que hacemos marketing digital; la experiencia del usuario y el valor de contenidos siguen siendo los pilares de cualquier estrategia que busque ser provechosa. Por ello, se admite que: «estamos ante un cambio histórico que sigue produciéndose y del que, aunque podemos imaginarlo, desconocemos su futuro y sus consecuencias».

ANEXO 2. Riesgos ante su consideración como colectivo vulnerable

En la siguiente tabla mostramos, de manera general, cuáles son los riesgos para los menores asociados al uso de las TIC. Como se puede observar en los resultados del estudio INTECTO (2009) (7), los mismos son muy diversos en cuanto a etiología, incidencia y efectos, así como evolucionan constantemente dada la incidencia de las TIC´s en el conjunto de la población.

TABLA 2: RELACIÓN DE CONDUCTAS ASOCIADAS A CADA RIESGO

a) El uso abusivo y/o adicción a las TIC´s: Tanto los menores como sus padres son conscientes de que un uso abusivo de las herramientas online puede producir trastornos físicos y/o psicológicos, como obesidad, dependencia o aislamiento social. El problema se deriva en el hecho de que los nativos digitales asumen, como parte de su vida y de sus relaciones de ocio, que las TIC´s (ya sea Internet, el teléfono móvil o los videojuegos de cualquier tipo) deben estar presente en sus relaciones diarias pues sirven para jugar, escuchar música, relacionarse y estudiar, resultando muy difícil delimitar qué casos se consideran como de «dependencia» o de «uso abusivo» de las mismas y, por ende, cuando estamos ante verdaderos «adictos de la Red». En este contexto, podemos afirmar que estas conductas abusivas se concretan en las siguientes situaciones patológicas que los adultos deben apreciar: dependencia o uso excesivo, manifestada en la necesidad creciente de estar conectado a las Redes sociales para conseguir satisfacción y en el llamado «síndrome de abstinencia», entendido como el desasosiego ante la falta de uso de las herramientas de comunicación; y b) aislamiento social y/o renuncia a estar con amigos, cuando el menor de edad prefiere estar conectado a la Red que quedar con sus amistades para relacionarse personalmente con ellos, lo que conlleva un aislamiento progresivo.

b) Vulneración de derechos de propiedad intelectual o industrial: Hacemos referencia al grave problema derivado de las descargas ilegales de archivos en la Red y a la vulneración de los derechos de propiedad intelectual que con ello se produce, pues no sólo se lleva a cabo por niños y adolescentes sino que son los propios padres los que en ocasiones cometen este delito, debido a un moderado nivel de conocimiento de la gravedad de dicha actuación y a su consideración como práctica habitual; lo que ha llevado al Orden jurídico internacional, comunitario y nacional a intervenir para elaborar una política común sobre los delitos contra la propiedad intelectual así como a publicar campañas de concienciación. Por lo que si bien nos encontramos ante uno de los servicios más utilizados en Internet, junto con la consulta del correo electrónico y la búsqueda de información, no por ello estamos ante un comportamiento menos grave que el descrito previamente.

c) Acceso a contenidos inapropiados: Estudios llevados a cabo en los últimos años han demostrado cómo en la Red se pueden encontrar: «todo tipo de contenidos que, con el ancho de banda creciente, cada vez más son audiovisuales y, en consecuencia, pueden llegar de manera más impactante y creíble a los usuarios de Internet». Ello tiene una incidencia mayor en el caso de los menores quienes están más expuestos a los riesgos derivados de estos contenidos nocivos por el uso tan frecuente de las TIC´s e, igualmente, por considerarse como un colectivo que presenta una especial vulnerabilidad o desprotección debido a su edad.

En particular, estos contenidos suelen concretarse en seis y, entre ellos, algunos son perseguidos por la ley (como la pornografía infantil, la apología del terrorismo, el racismo o la xenofobia, las páginas de tráfico de drogas, etc.) pero otros son legales aunque igualmente pueden resultar nocivos para los menores, sobre todo, en las edades en las que todavía no tienen desarrollada capacidad crítica para valorarlos de manera adecuada (recomendaciones relativas a la salud o la belleza carentes de rigor científico, llamamiento a ideologías o posiciones extremistas, etc.). Pasamos a enumerar estos contenidos nocivos para los adolescentes, a la luz de los estudios llevados a cabo por Villagrasa Alcaide y Ravetllat Ballesé (8): los de carácter sexual inapropiado (1º); de violencia, racismo o contenidos sexistas (2º); contenidos sobre enfermedades mentales como la anorexia, bulimia o cuestiones estéticas (3º); por sectas o terrorismo (4º); contenidos que vulneren los valores a la hora de educar a los hijos (5º); y, finalmente, aquellos considerados como falsos, inexactos o inciertos (6º).

d) Interacción y acecho por otras personas: Conocido comúnmente con el nombre de ciberbullying, lo cierto es que uno de los peligros de las TIC´s y, especialmente de las Redes online, es que éstas posibilitan el contacto con otras personas, ya sean conocidas o desconocidas por niños/as y/o adultos. Por este motivo, la interrelación puede derivar en una ocultación de la verdadera personalidad del otro internauta que está conectado a la Red así como a una suplantación de identidad, lo que se traduce en un verdadero riesgo de que los menores sean acechados o acosados por estos perfiles públicos fraudulentos.

Para que se de ciberbullying, se deben observar las siguientes causas: a) el inicio del contacto puede proceder tanto de la víctima como del acosador y, en cualquier caso, ocurre que hay menores que amenazan y son amenazados a través de Internet, el teléfono móvil y los videojuegos online; b) el acecho debe revestir una singular gravedad, ya que puede invadir todos los espacios y momentos del menor provocando situaciones angustiosas para las que el

adolescente puede carecer de mecanismos y criterios acerca de cuál debe ser la respuesta; c) el fenómeno del ciberbullying o ciberacoso entre iguales que, analiza Buttarelli (9), supone el hostigamiento de un niño hacia otro niño en forma de insultos, amenazas o extorsiones; d) por último, los comportamientos más frecuentes son: El ciberbullying pasivo (ser insultado por un niño) o activo (insultar a otros niños), la interacción o comunicación mediante chat con desconocidos, el tratar con adultos que se hacen pasar por niños, el ser insultado por un adulto o el citarse a solas con desconocidos. Finalmente cabe afirmar que, si bien este tipo de conductas de acecho son preexistentes a las TIC´s, lo cierto es que Internet puede ampliar su incidencia dadas las características de anonimato, generalidad e inmediatez inherentes a la Red y, en especial, en lo que respecta a los menores como colectivo que presenta una especial vulnerabilidad.

e) Acoso sexual: También denominado grooming, es una reciente táctica con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas a través de Internet y los perfiles públicos. Al igual que ocurre con el ciberbullying, no se trata de un nuevo delito derivado de la denominada «revolución tecnológica» y el nacimiento de las TIC´s, sino de una forma evolucionada de cometer un delito preexistente. Las investigaciones han confirmado que el acoso sexual se posiciona como uno de los riesgos que más preocupa a los padres (6 de cada 10 lo considera grave o muy grave), siendo supuestos de acoso sexual en la Red los siguientes:

El acoso sexual virtual, producido mediante el engaño de un adulto a un menor a través de programas de conversación o mensajería instantánea para obtener imágenes de contenido erótico del menor, que después utilizará para coaccionarle bajo amenaza de difundir esas imágenes, y evitar así que la relación se finalice.

Cuando un adulto, que entra en contacto con un menor a través de un chat fingiendo ser un niño, le pide su cuenta de mensajería instantánea para un contacto más privado y, en ese momento, le envía un programa que revela al acosador la clave de acceso del menor (a partir de este momento, el adulto puede chantajear y hostigar a la víctima, y las exigencias para devolverle la clave al niño pueden pasar, por ejemplo, por el envío de fotografías comprometidas o la conexión de la webcam, entre otras.

f) Amenazas a la privacidad: La facilidad de creación de datos, imágenes y la fluidez de circulación a través de las Redes sociales supone que, una vez hecho público un contenido en la Red, sea prácticamente imposible frenar su acceso y difusión; igualmente, facilitar los datos personales en contextos y a personas inadecuadas puede comprometer la seguridad y privacidad de su titular y, especialmente, cuando se trata de menores de edad quienes tienen la tendencia de compartir la información (lo que les diferencia de los adultos, quienes suelen retener más sus datos para preservar su intimidad).

g) Riesgos económicos: Hacemos referencia a los fraudes informáticos que presentan un contenido patrimonial. En este punto, el Convenio de Budapest del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001, establece en su artículo 8 dedicado al fraude informático (Título 2: «Delitos informáticos»), que:

«Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno los actos deliberados e ilegítimos que causen un perjuicio patrimonial a otra persona mediante: a) cualquier introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos; b) cualquier interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, con la intención fraudulenta o delictiva de obtener ilegítimamente un beneficio económico para uno mismo o para otra persona.»

Del precepto anterior, se desprende que este tipo de riesgo económico es una modalidad de fraude en la que concurren los siguientes requisitos: voluntad, carácter lucrativo, perjuicio patrimonial del tercero y utilización de medios electrónicos o informáticos para la comisión del delito, afectando potencialmente a cualquier usuario de Internet; lo que aplicado a supuestos de menores de edad, conlleva un grave riesgo dada su especial vulnerabilidad; sin embargo, la falta de capacidad adquisitiva que este colectivo presenta ha conllevado que ello no haya venido siendo una situación especialmente extendida (10). Por tanto, son situaciones consideradas bastante graves por los padres pero ello contrasta con la realidad pues este tipo de fraudes informáticos económicos son delitos difíciles de perseguir por dos

motivos: por tratarse de timos sin una cuantía muy significativa y porque lo anterior hace que sus víctimas no lo denuncien.

h) Riesgos técnicos: Finalmente, al igual que ocurría con las descargas ilegales, los riesgos técnicos son fenómenos ampliamente conocidos tanto por los menores como por los adultos, aunque estos últimos no los perciben como muy graves. También calificados como malware, lo cierto es que los riesgos o amenazas de carácter técnico se deben a la exposición al ataque de virus y otros tipos de programas informáticos maliciosos (malware). Dichas conductas constitutivas de amenazas técnicas se concretan en las siguientes: virus, bloqueo del ordenador, spam, programa malicioso o espía, pérdida de información, intrusión en cuentas de servicio web o pérdida de control sobre el equipo.

A modo de resumen, destacar que los expertos en la materia no dudan en advertir que los/las niños/as y adolescentes, debido a su adopción natural de las TIC´s y, muy en especial, en lo que respecta a las Redes sociales online, pueden ser más proclives a asumir riesgos (o determinado tipo de riesgos, como los que tienen que ver con la publicación de datos personales) que los adultos, quienes suelen ser más cautelosos y recelosos. A lo que añaden que: «en los últimos años se ha venido dando una convergencia de dispositivos y prestaciones, como por ejemplo, desde un teléfono móvil es posible acceder a Internet, a los servicios de mensajería instantánea o jugar a videojuegos online»; esta situación dificulta la tarea de los menores a la hora de saber distinguir las amenazas concretas que pueden ocurrir en cada uno de los canales y para cada una de las prestaciones y servicios (11).

NOTAS

(1) De Castro Cid, B., Introducción al estudio de los Derechos Humanos. Editorial Universitas, Madrid 2003, págs. 1 y ss.

(2) DÍEZ-PICAZO, L.M., Sistema de Derechos Fundamentales. Editorial Aranzadi, Navarra 2005, págs. 287-345.

(3) En los ANEXOS que presentamos a continuación, hemos tomado como punto de referencia los resultados del mencionado Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las Redes sociales online (INTECO, 2009, págs. 39-40 y ss.).

(4) ROGER, R., Redes sociales: Las tendencias que marcarán el 2015, Territorio Creativo (2015). Lugar de publicación en línea: https://www.territoriocreativo.es/etc/2014/12/Redes-sociales-tendencias-que-marcaran-2015.html

(5) Op. cit., págs. 6 y ss.

(6) VVAA: ¿Cuáles son las tendencias de Redes sociales para 2016?, Revista Summa (2015). Lugar de publicación en línea: http://www.revistasumma.com/cuales-son-las-tendencias-de-Redes-sociales-para-2016/

(7) Op. cit., págs. 71 y ss.

(8) VILLAGRASA ALCAIDE, C.; RAVETLLAT BALLESÉ, I., (coords.). Los Derechos de la infancia y de la adolescencia. Congresos Mundiales y temas de actualidad. Editorial Ariel, Barcelona 2006, págs. 1 y ss. Los resultados de este estudio, muestran una considerable diferencia entre los contenidos de carácter sexual inapropiado y el resto de los analizados; de hecho, de las seis categorías de contenidos enumeradas anteriormente, la relativa a contenidos sexuales es la más conocida, la percibida como más grave y la que tiene lugar en mayor medida. Ello constituye un indicio más de la falta de patrones en los riesgos asociados a cada tipo de comportamiento, ya que en un entorno nuevo, los padres tienden a sobre considerar lo negativo de todo lo que tenga que ver con contenidos sexuales, quizás por asimilación con el mundo físico o por falta de conocimiento profundo sobre el resto de situaciones.

(9) Op. cit. págs. 157-164.

(10) Cuando en el mencionado estudio INTECO (2009, pág. 81) se tratan los fraudes económicos en Internet, se resalta la tendencia de algunos nativos digitales a acceder a ciertas apuestas (como las apuestas deportivas por Internet o el póquer, lo que puede derivar en ser víctimas de fraudes o timos), participar en juegos de azar a través de la Red y del teléfono móvil (que suele iniciarse con una saldo gratuito que sólo sirve para comenzar en el juego y cuya publicidad suele llegar como spam no deseado al teléfono móvil o al buzón de correo electrónico), o adquirir productos o contratar servicios ofertados de manera fraudulenta en Internet, ante ofertas aparentemente ventajosas.

(11) Por ello, el estudio INTECTO (2009, pág. 72) nos advierte que en un contexto en constante evolución de las TIC´s, como es el que actualmente vivimos, no siempre padres e hijos/as disponen de las herramientas necesarias para entender los verdaderos peligros en el manejo de perfiles públicos en la Red, pues: «la realidad es que Internet constituye un nuevo medio de relación que ofrece enormes posibilidades a padres e hijos, y es necesaria una aproximación positiva que permita maximizar su potencial conociendo los riesgos que entraña y la forma de combatirlos».

El Supremo y el Constitucional reconocen discriminación laboral en dos casos de bajas por embarazo de riesgo

27/01/2017

El Tribunal Supremo y el Constitucional han resuelto respectivamente dos casos en los que las trabajadoras habían visto mermadas sus expectativas laborales mermadas sus expectativas laborales en sus empresas con motivo de una baja por embarazo de riesgo seguida de la correspondiente por maternidad.

En ambos casos, como consecuencia de las bajas sucesivas por embarazo de riesgo y maternidad las trabajadoras sufrieron perjuicios profesionales, lo que según han fallado ambos tribunales en cada caso, supone una discriminación por razón de sexo porque los motivos de estas bajas son situaciones que afectan de modo exclusivo a las mujeres.

Sentencia del Tribunal Constitucional

En el caso resuelto por el Constitucional, sentencia de la Sala Segunda, de 16 Enero 2017 (Rec.2723/2015) la trabajadora no pudo optar a una mejora en su puesto de trabajo porque no se le comunicó esta posibilidad mientras estaba de baja por riesgo en el embarazo. La sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Antonio Narváez anula por tanto, la resolución recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA).

Los hechos que dieron lugar a la demanda de amparo son los siguientes: la recurrente tenía firmado con la empresa un contrato indefinido como limpiadora, con una jornada parcial de 20 horas semanales y con desarrollo de su actividad laboral en un centro de salud. En marzo de 2010, causó baja laboral por embarazo de riesgo, situación a la que siguió la baja por maternidad. En julio de ese mismo año, la empresa contrató, también con carácter indefinido, a otra persona para que prestara el mismo servicio que la demandante, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en un nuevo centro de salud. Cuando, concluida la baja, se incorporó a su puesto de trabajo y se enteró de la nueva contratación, la demandante pidió su traslado al nuevo centro de salud y la ampliación de su jornada laboral de 20 a 30 horas semanales, lo que la empresa le denegó pese a que, al tener su contrato mayor antigüedad, tenía preferencia para ocupar el nuevo destino según el Convenio aplicable.

Según la doctrina constitucional, el embarazo es un “factor diferencial” que incide únicamente en las mujeres. Por esta razón, la protección de este “hecho biológico” y de la salud de la mujer debe ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales; lo contrario, es decir, “la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen” supuestos de discriminación por razón de sexo. El Tribunal también tiene dicho que si bien el art. 14 CE “no consagra la promoción de la maternidad”, sí proscribe “toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral”, por lo que “la asignación de consecuencias laborales negativas” al ejercicio de la maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad.

La Sala Segunda entiende que la actuación empresarial vulneró el derecho a la igualdad de la demandante porque le causó un perjuicio profesional por su condición de mujer. En concreto, la demandante no pudo optar a la mejora de su situación laboral (ni se le permitió hacerlo cuando se reincorporó a su puesto de trabajo) porque se encontraba de baja cuando la empresa se vio en la necesidad de contratar a otra persona. Es decir, como consecuencia del embarazo de riesgo y de la posterior maternidad, la demandante no pudo “ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo”, que sí habría podido hacer valer si hubiera estado en situación “de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial”.

Esta situación de perjuicio, añade la sentencia, viene derivada de su condición de mujer, pues “se debió en exclusiva al hecho de encontrarse de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que solo es posible encontrarse una persona si es mujer”. De no haber estado de baja laboral por ese motivo, la trabajadora habría podido hacer valer su preferencia para cambiar de puesto de trabajo, de lo que se deduce que “se hallaba en una situación de peor condición que el resto de sus compañeros (…)”.

“En definitiva –afirma la sentencia-, la entidad empleadora debería haberle dado en algún momento a la actora la oportunidad de ejercitar su derecho preferente para, de este modo, darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de compañeros de trabajo a tiempo parcial que sí tuvieron esa oportunidad”. “La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja (…) así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación (…) provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercer aquel derecho”. Por todo ello, al actuar de ese modo, la empresa vulneró el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo.

Esta sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado González-Trevijano considera que la demanda de amparo debió inadmitirse a trámite por falta de agotamiento de la vía judicial previa, un requisito que se justifica en el carácter subsidiario del recurso de amparo. En su opinión, antes de acudir al Tribunal Constitucional, la demandante debió promover un incidente de nulidad de actuaciones para que el TSJA, que en su sentencia obvió el debate sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad, pudiera dictar un nuevo pronunciamiento y reparar la lesión del art. 14 CE denunciada.

Sentencia del Tribunal Supremo

Por su parte en el caso objeto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº 10/2017, de 10 de enero) las trabajadoras tras su incorporación de sus no percibieron incentivos correspondientes al primer mes desde su incorporación al puesto de trabajo porque la empresa computó como ausencias el período en el que estuvieron de baja por embarazo de riesgo y maternidad, viendo claramente alteradas sus retribuciones.

La Sala IV, de lo Social, ha establecido en esta sentencia que es discriminatoria y contraria a derecho “la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos”.

El alto tribunal estima la demanda de conflicto colectivo planteada por CC.OO. de Andalucía contra la empresa CATSA, referido a sus trabajadoras en los centros de Granada y Málaga. Los hechos probados indicaban que las empleadas que “por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación”.

El Supremo, que revoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimó en primera instancia la demanda de CC.OO., explica que la baja por parto y por riesgo durante el embarazo afectan de modo exclusivo a las mujeres por razón precisamente de su sexo. Añade que las trabajadoras que pasan a esas situaciones de baja “ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación”.

Tal consecuencia, para el Supremo, “implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”.

La resolución añade que, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. “Pues bien –añade la sentencia--, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres.

En cualquier caso, recuerda que es un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, “lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres”.

En consecuencia, y para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.

La empresa CATSA tiene establecido un sistema de retribuciones variables en el que se distingue el denominado incentivo general de operaciones (IGO) y el igualmente llamado incentivo de éxito comercial (prima de producción). La empresa señalaba que ninguno de tales incentivos se devengaba durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motivaba que no los abonase en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no percibiesen esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hubisen comenzado a devengar (en los términos en que está fijado el momento del pago para cada uno de los dos incentivos controvertidos).

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente María Lourdes Arastey, insiste en que lo debatido en este pleito afecta al momento de la reincorporación de las trabajadoras y no así al importe de la prestación o mejoras de Seguridad Social percibidas durante el periodo de baja. No se pone en cuestión tampoco el abono de cantidades salariales a lo largo de dicho periodo de suspensión de la relación laboral. En suma, no estaba en discusión el mantenimiento de los derechos de las mujeres trabajadoras en relación a su remuneración o al beneficio de una prestación adecuada durante su permiso de maternidad o baja por riesgo durante el embarazo.

«La política de cumplimiento se aplicará también a los proveedores de las medianas y grandes compañías»

27/01/2017

Los próximos días 30 y 31 de enero, la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo (Cumplen) celebra su II Encuentro, en el que se abordarán los temas más relevantes que afectan a esta práctica.

El evento, que será inaugurado por el ministro de Justicia, Rafael Catalá; el fiscal general del Estado, José Manuel Maza; el presidente de honor de Garrigues, Antonio Garrigues Walker; y el presidente de Cumplen, Carlos Saiz, consistirá en una jornada y media de duración con la presencia de algunos de los miembros más destacados en materia de ‘compliance’.

Según el artículo 31 bis del Código Penal el responsable de cumplimiento normativo (o Compliance Officer, en la terminología anglosajona con la que frecuentemente se le denomina) es el "órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control", que "tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica".

Pese a esta breve descripción, fácilmente se deduce la importancia de esta figura, la complejidad de sus funciones y el alcance de su responsabilidad.

Cumplen es la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo; engloba a más de 400 especialistas de esta actividad y en los próximos días 30 y 31 de enero va a celebrar en Madrid su segundo encuentro nacional.

Carlos Saiz, en su posición de presidente de Cumplen, nos comenta los aspectos más relevantes que afectan a la figura del responsable de cumplimiento.

P.: ¿CÓMO CREE QUE AFECTA EL EXCESO DE PRODUCCIÓN DE NORMAS A LAS POSIBILIDADES DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO DE LAS EMPRESAS?

R.: Efectivamente, creo que sufrimos una auténtica fiebre normativa que si bien seguramente es necesaria y bienintencionada, está imponiendo numerosos requisitos para poder operar a las empresas.

Por eso creo que deberíamos ir hacia un sistema como la autorregulación que en algunos entornos está funcionando muy bien.

Este sistema parece adecuado para entornos maduros, en los que esa autorregulación y las propias exigencias del mercado sirven frecuentemente para dejar fuera del mercado a los incumplidores, a la vez que aporta hacia el exterior una imagen de excelencia a los que cumplen.

Y en cuanto a los emprendedores y las pequeñas empresas creo que es necesaria una cierta flexibilidad, con unas normas que sean fáciles de cumplir, de forma que la constitución de una compañía no requiera de tantos requisitos normativos ni de tanto tiempo antes de comenzar a operar.

P.: EN EL MARCO LEGISLATIVO ACTUAL ¿QUÉ PAPEL JUEGA LA FIGURA DEL COMPLIANCE OFFICER O RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Creo que en la actualidad las medianas y grandes empresas ya son conscientes de que tienen que aplicar una política de cumplimiento y, por tanto, de que tienen que contar con alguien que les ayude con esa tarea. Y para esto está la figura del Compliance Officer.

Y esta mentalidad acabará llegando también a las pequeñas compañías, como sucedió con la prevención de riesgos laborales o la protección de datos, que inicialmente parecían solo cosa de las grandes compañías pero que también les afecta.

Igualmente esta política de cumplimiento se aplicará también a los proveedores de las medianas y grandes compañías, que a su vez suelen ser pequeñas empresas. A estas se les exigirá que tengan implantadas medidas como políticas anticorrupción, un código ético, que tengan hecho un mapa de riesgos o que apliquen una política de confidencialidad a sus empleados.

Es decir, creo que vía contractual o vía pliegos de condiciones, se va a hacer palanca para que las empresas sean cada vez más conscientes de que estas políticas de cumplimiento hay que aplicarlas no solo porque lo impone la normativa, sino también porque aportan valor para poder trabajar con un gran cliente.

P.: ¿EN QUÉ MOMENTO SE ENCUENTRA LA ELABORACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE AL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Por ahora el responsable de cumplimiento no dispone de un estatuto asimilable al que existe, por ejemplo, para la abogacía u otras profesiones.

Por eso lo que hemos intentado desde Cumplen para ayudar a la industria y a la figura del Compliance Officer es crear un estatuto. Para ello hemos contado con las aportaciones de muchos profesionales de la industria. La finalidad es que las empresas sepan quién puede ser responsable de cumplimiento, cuál es su rol, cuáles son sus funciones y cuales sus responsabilidades, para que de esta manera esta figura empiece a calar.

No sabemos si finalmente habrá una norma que regule esta figura, pero sí parece que no va a existir un colegio profesional de este colectivo.

P.: ¿CUÁL ES EL CONTENIDO BÁSICO DE ESE ESTATUTO DEL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO?

R.: Es un texto que pretende regular temas que generan mucho debate, como la confidencialidad a que está obligado el Compliance Officer, los conflictos de intereses a los que puede enfrentarse o su independencia o autonomía dentro de la compañía. Hasta ahora cada compañía está intentando solucionar cada uno de estos puntos por su cuenta y con el mejor criterio posible, pero sin un criterio unánime.

Hace un año publicamos una primera versión y en el próximo segundo encuentro de la asociación, los días 30 y 31 de enero, vamos a publicar una segunda versión con nuevas aportaciones. Para ello hemos tenido en cuenta tanto las últimas sentencias del Tribunal Supremo como la Circular de la Fiscalía General del Estado de 2016.

P.: ¿QUÉ MODELO VA A SEGUIR ESTE ESTATUTO, EL ANGLOSAJÓN O UNO MÁS PROPIAMENTE EUROPEO?

R.: Es un estatuto muy centrado en el ámbito europeo y, más en concreto, en el español, porque en nuestro país existe un Código Penal y unas instrucciones de la Fiscalía que establecen unos criterios en cuanto a la responsabilidad del responsable de cumplimiento que debemos seguir.

P.: ¿CÓMO VALORA EL ALCANCE DE LA NUEVA NORMA UNE 19601, SOBRE GESTIÓN DEL COMPLIANCE PENAL?

R.: He tenido la suerte de trabajar en el subgrupo de AENOR que ha trabajado en esta norma UNE. Ha costado más de un año disponer de un texto consensuado, pero creo que su aportación va a ser realmente valiosa, porque armoniza los conceptos de los estándares internacionales de la ISO 19600 y de la ISO 37001 con los requisitos de nuestro Código Penal.

Dado que es una norma centrada en el compliance penal, da muchas pistas sobre cómo una compañía española puede implantar su sistema de gestión de cumplimiento en este ámbito siguiendo un estándar.

Creo que las compañías que obtengan esta certificación no solo dispondrán de un sistema de prevención testeado y auditado, con indicadores y métricas, también habrán generado en su seno una cultura de cumplimiento que en caso de tener en un futuro algún problema por una posible imputación de persona jurídica, les permitirá disponer de una prueba bastante fuerte para acreditar ante los tribunales que se han llevado a cabo muchas acciones para implantar un sistema de compliance.

P.: YA QUE HABLAMOS DE COMPLIANCE PENAL ¿CÓMO VALORA EL ACTUAL MARCO REGULATORIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN NUESTRO PAÍS?

R.: En mi opinión, se trata de una norma que era necesaria y aunque novedosa en nuestro país, ya llevaba bastantes años aplicándose en el derecho anglosajón y europeo. Aunque exige nuevos controles y procesos a las compañías, creo que es necesaria para poder prevenir muchas situaciones y delitos que se pueden cometer si no hay un control adecuado dentro de una organización.

Como se sabe, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en nuestro ordenamiento en 2010 y posteriormente se modificó en 2015. Además, disponemos de dos instrucciones de la Fiscalía al respecto.

Ya se han dictado varias sentencias del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y dado que actualmente están en marcha otros procedimientos penales por este tema conforme el TS vaya resolviendo nuevos asuntos, las compañías podrán ir conociendo con mayor precisión cómo la jurisprudencia interpreta esta responsabilidad.

P.: ¿PUEDE CONSIDERARSE QUE EL COMPLIANCE, AL PROPICIAR UN MARCO DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO ESTABLE, ES UNA HERRAMIENTA DE CRECIMIENTO ECONÓMICO?

R.: Normalmente y en primera instancia, este tipo de normas que requieren más controles y una inversión en personas y tecnología, en asesorías y consultorías, se tienden a ver como un gasto.

Pero de lo que se trata es de conseguir una cultura de país, una cultura empresarial en la que la implantación de este tipo de medidas dé sus frutos.

Como apuntaba antes, si todos los pliegos de contratación pública exigieran a los contratistas o todas las grandes compañías exigieran a sus proveedores disponer de modelos de prevención y certificación en compliance penal y anticorrupción, lograríamos extender esta cultura no solo para cumplir la norma sino para que puntúe en beneficio de las compañías.

Y esto sería algo positivo para la administración pública por un lado y también para las compañías, sus directivos y sus empleados.

P.: ¿CUÁLES SON LOS PRÓXIMOS OBJETIVOS DE CUMPLEN?

R.: En sus dos años y medio de vida, Cumplen ha tenido una gran aceptación por los profesionales del sector. Ya contamos con unos 450 asociados y no solo juristas, es muy interesante ver cómo profesionales de otros ámbitos están aproximándose a nosotros.

Por ahora estamos poniendo en marcha nuevas comisiones territoriales donde nuestros asociados potencian la labor de Cumplen y exportamos todo lo que generamos desde la junta directiva y los grupos de trabajo. Ya hemos abierto en Cataluña, estamos abriendo en Andalucía y vamos a seguir haciéndolo por todas las comunidades españolas porque creemos que existe una clara necesidad a nivel nacional.

También estamos trabajando para la generación de contenido propio por medio de estudios y encuestas. Queremos generar nuestro propio I+D para que además del futuro estatuto profesional existan informes sobre la evolución de la función de cumplimiento normativo en las organizaciones y su percepción por las mismas.

Para ello estamos abiertos a abogados, economistas, auditores, consultores, estudiantes y a cualquiera que le interese el mundo del cumplimiento. Todos estos profesionales son bienvenidos porque el mundo del cumplimiento está muy ligado a otros como la responsabilidad social corporativa, la comunicación interna y externa, la gestión de riesgos dentro de las compañías, la auditoría interna. Es decir, se necesitan muchos perfiles profesionales diferentes y a todos ellos Cumplen, como asociación abierta y sin ánimo de lucro, estamos abiertos, al igual que a otras entidades públicas, privadas y profesionales.

Un juzgado anula la cláusula de vencimiento anticipado aunque el banco haya esperado hasta el tercer impago

26/01/2017

En el Auto 455/2016, de 15 de diciembre, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell cambia el criterio seguido hasta ahora para valorar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, según el cual había que estar no sólo a su contenido sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor.

En esta decisión concluye que es abusiva la cláusula que faculta a la entidad prestamista a declarar el vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola de sus cuotas, cuya aplicación por la entidad acreedora produce un grave desequilibrio en las obligaciones en detrimento del consumidor.

El ejecutado opuso nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

En procedimiento de ejecución hipotecaria la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución despachada por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

El Juzgado de Primera Instancia estima la oposición y declara nula y, por tanto, por no puesta la cláusula relativa al vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del procedimiento.

Pero hasta este momento el criterio que se aplicaba era no considerar abusiva la cláusula si la demanda se interponía cuando se habían producido, al menos, tres impagos, aunque aquélla previera un solo impago. Se atendía no solo a su contenido, sino también al ejercicio que de dicha cláusula hacía la entidad acreedora.

La doctrina mayoritaria señalaba que lo que debía tenerse en cuenta era la aplicación concreta que se hiciera de ella, no admitiéndose el despacho de ejecución únicamente si el impago hubiese sido inferior a tres cuotas.

Sin embargo, el Juzgado varía este criterio por no ser ya acogido por la mayor parte de las Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona y no avocar al ejecutado a un recurso de apelación.

Abusividad intrínseca

Así, la doctrina ahora aplicable es examinar la abusividad intrínseca de la cláusula, en su carácter abstracto, con independencia del ejercicio que de ella haga la entidad ejecutante y aunque éste se ajuste a las normas vigentes.

Y, partiendo de ello, debe establecerse que la cláusula de vencimiento anticipado en caso de impago de una sola cuota del préstamo es abusiva al no estar vinculada a un incumplimiento cuantitativa o temporalmente grave pues no modula la gravedad de éste según la duración o la cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación con una conducta de reparación.

Incumplimiento genérico

En este caso, la cláusula litigiosa establece que la entidad crediticia podía dar por vencido el préstamo y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada si ésta incumplía cualquiera de sus obligaciones de pago de alguno de los plazos convenidos.

Esto es, se refiere a un incumplimiento genérico de las obligaciones de pago sin especificar su gravedad ni establecer porcentajes claros y concretos, permitiendo que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente en caso de impago de una sola cuota.

Sobreseimiento del procedimiento de ejecución

Por tanto, es abusiva la cláusula que permite a la ejecutante dar por vencida la operación en caso de impago de una sola cuota o de parte de la misma porque conlleva un grave desequilibrio en las obligaciones en detrimento del consumidor, que pierde el beneficio del plazo ante incumplimientos nimios de sus obligaciones contractuales. Es irrelevante que, en este caso, dicho vencimiento se hubiera producido cuando el prestatario ya había dejado de abonar hasta cinco cuotas.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula por abusiva es su inaplicabilidad, por lo que debe tenerse por no puesta aunque su ejercicio se ajustara a la normativa vigente en el momento de suscribirse el contrato. Y no siendo posible su moderación o integración, procede acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Situación del uso de LexNET por los Cuerpos de Seguridad del Estado

12/01/2017

Los ministros de Justicia e Interior, Rafael Catalá y Juan Ignacio Zoido, han mantenido hoy una reunión interministerial en la que se han repasado las diversas actuaciones llevadas a cabo para la incorporación de los Cuerpos dependientes del departamento de Interior en el funcionamiento de la aplicación informática LexNET, que permite las comunicaciones electrónicas entre las administraciones públicas y los órganos judiciales.

Según el comunicado de prensa, en el encuentro han estado presentes también los secretarios de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, y el de Seguridad, José Antonio Nieto, así como el director General de la Policía, Germán López, y el de la Guardia Civil, José Manuel Holgado.

Desde el pasado 1 de enero está en vigor la obligación legal de utilizar medios electrónicos en las comunicaciones entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y los órganos judiciales para agilizar los procedimientos y reducir los tiempos de espera. Para ello, el Ministerio de Justicia pone a disposición de las diferentes administraciones públicas la aplicación LexNET, que permite la remisión y recepción segura de los escritos con firma electrónica.

Policía Nacional

En relación con la Policía Nacional, la integración de la aplicación propia de este cuerpo, SIDENPOL, con LexNET ha funcionado correctamente durante esta primera fase que contempla la presentación de atestados a los órganos judiciales.

En la segunda fase, los agentes podrán acceder al sistema para la recepción de notificaciones y presentación de escritos de trámite.

La experiencia piloto con la Policía Nacional para la remisión de atestados de forma electrónica comenzó el día 19 de diciembre de 2016 en Soria, continuó en el resto de Castilla y León y desde el comienzo de este año el sistema funciona en todo el territorio bajo competencia del Ministerio de Justicia. De forma progresiva se están incorporando el resto de comunidades autónomas. A día de hoy ya lo han hecho Asturias y Aragón. En total se han activado 92 buzones, un 25% del total del territorio nacional. Hasta la fecha se han remitido cerca de 2.000 atestados a órganos judiciales a través de LexNET.

Guardia Civil

En el caso de la Guardia Civil, el sistema se encuentra completamente operativo y preparado para la recepción de documentos, con un total de 1.453 buzones activos en todo el territorio bajo la gestión directa del Ministerio de Justicia (un 38% del total), a la espera de la activación de los sistemas de producción propios de ese Cuerpo. La puesta en marcha de las comunicaciones en las comunidades autónomas que cuentan con competencias transferidas se realizará de forma coordinada con la Guardia Civil.

Policía Local

Por otro lado, en cuanto a la Policía Local, el envío de atestados a los distintos órganos judiciales se realiza a través de una versión específica de LexNET denominada Hermes, con la que trabajan ya las Policías Locales de Soria, Cuenca, Valladolid y Sevilla. La segunda fase contemplará el envío de escritos de trámite y recepción de notificaciones y su implantación será progresiva, una vez lo solicite cada Policía Local.

Instituciones Penitenciarias

En Instituciones Penitenciarias, la experiencia piloto ha comenzado en la prisión de Segovia donde se ha registrado un correcto funcionamiento, a la que próximamente se sumará la de Ciudad Real. Los buzones correspondientes al resto de centros penitenciarios ubicados en el territorio dependiente del Ministerio de Justicia ya han sido creados a la espera de la petición de activación por parte de los mismos.

Ser investigado, no es ser culpable

12/01/2017

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, proclamó en su Art. 11.1: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público, en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Este principio, que es una conquista de la civilización y uno de los pilares del Estado de Derecho, aparece recogido en el Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978, como derecho fundamental y desde su promulgación ha sido asumido no solo por el Derecho y la Justicia, sino también por el conjunto de los ciudadanos.

Pues bien, en los últimos años se está produciendo un grave deterioro de la presunción de inocencia, hasta extremos que exigen la atención de los poderes públicos e imponen una seria reflexión a todos. Varias han sido las causas del daño sufrido por tan importante principio, que no es solo un requisito formal del proceso penal, entre ellas y sin ánimo de agotar el tema,  pueden citarse las siguientes: Por una parte la vulneración constante del llamado “secreto del sumario” que debería obligar a todos y parece que no obliga a nadie, al producirse las eufemísticamente tituladas “filtraciones”, con las que llegan a publicarse declaraciones de denunciados y testigos, documentos y hasta grabaciones audiovisuales de las actuaciones judiciales. En este aspecto la reflexión debemos hacerla cuantos intervenimos en el proceso judicial y también los periodistas y los que dirigen las empresas de comunicación, porque algo habrá que hacer –mejor sería por la vía de la autorregulación-  para evitar estos excesos en la información, en cuyo origen está la comisión de un delito de revelación de secretos. Y que la autorregulación es posible lo demuestra que a veces se tiene la prudencia de embargar la información cuando el daño que podría producir su publicación afecta a valores importantes, como se hizo cuando fueron secuestrados varios periodistas por el terrorismo en África.

Esas filtraciones facilitan el juicio paralelo, en el que participan hasta quienes tienen más obligación de respetar el sigilo, siendo este, es decir, el juicio realizado fuera del proceso judicial, otra importante causa de que la presunción de inocencia se vea gravemente lesionada.

Por otra parte, también dañan la presunción de inocencia las aglomeraciones, en las puertas de juzgados y tribunales, para abuchear e insultar a los que van a comparecer ante la Justicia, a veces hasta con agresiones, sometiéndoles a una  vejación injusta y arbitraria, anticipatoria de condenas, que solo después han de imponer, en su caso y tras el juicio, los tribunales, que, además, verán comprometido el prestigio de su decisión si esta no coincide con aquellas manifestaciones. En este aspecto habría que extender la llamada “policía de estrados”, que corresponde a los jueces y presidentes de tribunales, a lo que sucede durante las actuaciones en los alrededores de los edificios judiciales. 

Igualmente lesionan la presunción de inocencia los registros policiales en domicilios y oficinas y las detenciones de sospechosos, realizadas ante las cámaras de televisión, casualmente presentes, y la exhibición de esposados, infringiendo lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación, y patrimonio”.

Sin embargo, lo que más intensamente está dañando el derecho a la presunción de inocencia es la interpretación que se viene haciendo de la declaración judicial de “imputado” (ahora sustituida por la de “investigado”) y merece la pena examinar cómo se ha producido esta situación.

Hasta finales de 1.978 las personas que iban a declarar ante un Juzgado de Instrucción, por haber sido objeto de denuncia o querella, únicamente tenían la singularidad, de que declaraban sin prestar juramento, lo que les permitía ocultar la verdad de los hechos en su defensa, pero todavía no podían comparecer asistidas de abogado. La Ley 53/1978 de 4 de Diciembre modificó el artículo 118 de la LECrim, introduciendo la figura del imputado y permitiendo que el que haya sido objeto de detención, o cualquier otra medida cautelar y no solamente el procesado o inculpado, pudiera comparecer asistido de abogado y desde ese momento ejercer en plenitud el derecho de defensa.

La expresada reforma legal (recientemente objeto de nueva reforma) dio lugar a que los jueces dictaran resoluciones de imputación, con el elogiable fin de asegurar la observancia de la garantía y evitar nulidades si algún testigo resultada después investigado, pero por el contrario se ha convertido en un estigma social y en un arma arrojadiza entre los partidos políticos, desnaturalizando lo que la Constitución y la reforma de la LECrim que la aplicó, perseguían y está dando lugar a una situación insostenible. Tal vez la solución se podría encontrar en trasladar a las partes en el proceso penal y singularmente al Ministerio Fiscal - acentuando con ello el sistema acusatorio- la iniciativa para provocar la condición de investigado y generalizar después el auto de procesamiento, en el que el Juez de Instrucción, cuando ya ha realizado investigaciones en las que se constaten “indicios racionales de criminalidad” (y no antes de efectuar aquéllas) motive las razones por las que ha de sujetarse a una persona determinada y a su patrimonio a las resultas del procedimiento, con lo que éste sería el momento de adoptar medidas cautelares en el proceso, o políticas fuera de él, respecto a las funciones del procesado y no antes, sin perjuicio de continuar la instrucción hasta la apertura del Juicio Oral.

De cualquier manera, algo deberemos estar haciendo mal y no solo en España, cuando la Unión Europea, el 9 de marzo del corriente año, ha promulgado la Directiva 2016/343 del Parlamento y del Consejo “por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el Juicio”. En la transposición, que el Reino de España ha de hacer de esta Directiva, que impone, en todo caso, la abstención de “presentar a los sospechosos o acusados como culpables”, puede el legislador aprovechar para hacer las reformas legales que corrijan lo que está sucediendo, y con ello reforzar jurídica y socialmente el derecho a la presunción de inocencia.