Los Estados pueden imponer a las empresas de comunicaciones la obligación de conservación de los datos de los usuarios

19/07/2016

El Abogado General del TJUE considera que después de la anulación de la Directiva 2006/24/CE, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, los Estados pueden imponer a los proveedores de los servicios de comunicaciones una obligación general de conservación de datos relativos a esas comunicaciones electrónicas.

Pero esta facultad debe estar supeditada a determinados requisitos, cuyo cumplimiento corresponde controlar a los órganos jurisdiccionales nacionales.

Anulación de la Directiva 2006/24/CE sobre conservación de datos

En su sentencia de 8 de abril de 2014 (asuntos C-293/12 y C-594/12, Digital Rights Ireland y otros), el Tribunal de Justicia invalidó la Directiva 2006/24/CE sobre conservación de datos, por considerar, por una parte, que la obligación general de conservación de determinados datos impuesta por dicha Directiva suponía una grave injerencia en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal y, por otra parte, que el régimen establecido en ella no se limitaba a lo estrictamente necesario para luchar contra los delitos graves.

Como consecuencia de dicha sentencia, se han planteado ante el Tribunal de Justicia dos asuntos relativos a la obligación general impuesta en Suecia y en el Reino Unido a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de conservar los datos relativos a las comunicaciones electrónicas.

El Tribunal de Justicia tiene así la oportunidad de precisar la interpretación que debe darse en un contexto nacional a la sentencia Digital Rights Ireland.

Posibilidad de imponer la obligación de conservación de datos

En sus conclusiones en los asuntos acumulados C-203/15 y C-698/15, el Abogado General considera que una obligación general de conservación de datos puede ser compatible con el Derecho de la Unión. No obstante, el recurso a la facultad de imponer tal obligación por parte de los Estados miembros está supeditado al cumplimiento de los siguientes estrictos requisitos:

1.En primer lugar, la obligación general de conservación y las garantías que la acompañan deben establecerse mediante medidas legislativas o reglamentarias en que concurran las cualidades de accesibilidad, previsibilidad y protección adecuada frente a la arbitrariedad.

2.En segundo lugar, la obligación debe respetar el contenido esencial del derecho a la vida privada y del derecho a la protección de datos de carácter personal previstos por la Carta.

3.Esta obligación únicamente procederá en la lucha contra los delitos graves, pues solo estos constituyen un objetivo de interés general susceptible de justificar una obligación general de conservar datos, a diferencia de la lucha contra delitos simples o el buen desarrollo de procedimientos no penales.

4.En cuarto lugar, la obligación general de conservación de datos debe ser estrictamente necesaria para la lucha contra los delitos graves, lo que implica que ninguna otra medida o combinación de medidas pueda ser igual de eficaz y al mismo tiempo menos lesiva para los derechos fundamentales.

Además, el Abogado General subraya que dicha obligación debe respetar los requisitos enunciados en la sentencia Digital Rights Ireland en lo que se refiere al acceso a los datos, la duración de conservación y la protección y la seguridad de los datos, con el fin de limitar a lo estrictamente necesario la injerencia en los derechos fundamentales.

5.Además, la obligación general de conservación de datos debe ser proporcionada, en una sociedad democrática, al objetivo de lucha contra los delitos graves, lo que implica que los graves riesgos originados por esta obligación en una sociedad democrática no deben ser desmesurados con respecto a las ventajas que de ella se deducen en la lucha contra los delitos graves.

Por último, el abogado general propone al Tribunal que establezca que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales verificar, a la luz de todas las características relevantes de los regímenes nacionales, si tales requisitos se cumplen.

Recordemos que las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia, pues su función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. La sentencia definitiva sobre este asunto se dictará en un momento posterior.

España mejora en el cumplimiento del Derecho de la Unión, pero sigue recibiendo numerosos procedimientos de infracción

18/07/2016

En 2015 España vio cómo se reducían drásticamente los procedimientos de infracción abiertos en su contra por la transposición incorrecta o tardía de las directivas comunitarias, alcanzado su menor nivel en los últimos cinco años. Sin embargo, nuestro país, aun ocupa uno de los tres primeros lugares entre los países más incumplidores por estas prácticas.

Así se desprende del trigésimo tercer informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión hecho público por la Comisión Europea.

Este informe examina los resultados obtenidos por los Estados miembros en ámbitos fundamentales en materia de aplicación del Derecho de la Unión y destaca las principales tendencias de 2015 en cuanto a medidas para garantizar su cumplimiento.

Según este informe, en 2015 España sufrió 21 infracciones por trasposición tardía y 83 por transposición incorrecto y/o mala aplicación del Derecho de la Unión.

En concreto, nuestro país vio como se le abrían 37 nuevos casos por procedimientos de infracción en 2015 por transposición incorrecta (en materias como medio ambiente; movilidad y transportes; estabilidad financiera, servicios financieros y mercados de capitales y mercado interior), a la vez se abrieron 16 procedimientos por transposición tardía (en ámbitos como estabilidad financiera; movilidad y transportes; mercado interior y migración).

Con ello, España se sitúa en tercera posición de un ranking encabezado por Italia (20 - 89) y Alemania (24 - 88 infracciones, respectivamente), como se aprecia en el siguiente cuadro.

En general, y como ya ocurrió en 2014, el medio ambiente y el transporte siguen siendo los ámbitos de actuación con más casos de infracción abiertos en el conjunto de la Unión en 2015.

Procedimientos de infracción

La Comisión inicia un procedimiento de infracción cuando un Estado miembro no pone fin a un presunto incumplimiento del Derecho de la Unión.

Dos supuestos pueden desencadenar dicho procedimiento. El primero se daría cuando un Estado miembro no notifica dentro del plazo acordado sus medidas nacionales para la transposición de una directiva europea a su ordenamiento jurídico interno. El segundo, cuando la legislación de un Estado miembro no está en consonancia con la legislación de la Unión o cuando las autoridades nacionales no aplican correctamente el Derecho de la Unión.

Según este informe, el número total de procedimientos de infracción se sitúa sistemáticamente por debajo del nivel de hace cinco años, lo que muestra que, en muchos casos, el diálogo estructurado que se mantiene con los Estados miembros antes de la posible puesta en marcha de un procedimiento de infracción puede ser una herramienta eficaz.

En  concreto, en 2015, el número de nuevos procedimientos de infracción por transposición tardía se redujo ligeramente en comparación con 2014. Entre los ejemplos de procedimientos de transposición tardía destacan los relacionados con las directivas relativas a las competencias de la Autoridad Europea de Supervisión, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), el control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervienen sustancias peligrosas y el establecimiento de un espacio ferroviario europeo único.

Lucha contra la transposición tardía de directivas

Los retrasos en la transposición del Derecho de la Unión impiden que los ciudadanos y las empresas disfruten de los beneficios que de él se derivan, afectan negativamente a la seguridad jurídica en general y generan desigualdades injustas en el mercado interior.

Para facilitar la transposición dentro de los plazos acordados, la Comisión ha seguido ayudando a los Estados miembros mediante la elaboración de planes de implementación, sitios web específicos y documentos de orientación, así como mediante el intercambio de las mejores prácticas en reuniones de grupos de expertos.

En cualquier caso, se añade, cuando un Estado miembro no transpone una directiva en el plazo acordado, la Comisión no duda en seguir recurriendo al sistema de sanciones económicas, que fue introducido por el Tratado de Lisboa: la Comisión ya ha llevado seis asuntos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en ellos solicita que se impongan sanciones económicas. Estos asuntos afectan a Alemania, Grecia, Luxemburgo, Eslovenia y Polonia (dos asuntos).

Cuadro de indicadores del mercado único

Transposición dentro del plazo no significa necesariamente transposición correcta. El cuadro de indicadores del mercado único ofrece una imagen precisa del estado en que se encuentra la aplicación de la legislación de la Unión sobre el mercado único. Evalúa, además, la forma en que los Estados miembros aplican la legislación europea y determina las deficiencias en relación con las cuales estos deben redoblar sus esfuerzos.

Dependiendo de los resultados de 2015 por lo que respecta a una serie de herramientas de gobernanza y ámbitos de actuación, los Estados miembros han recibido tarjetas verdes (por encima de la media), amarillas (en la media) y rojas (por debajo de la media).

Teniendo en cuenta todos los aspectos evaluados, Croacia, Chipre, Estonia, Irlanda y Eslovaquia son los que mejores resultados han obtenido.

La Comisión reacciona a las denuncias de los ciudadanos

Los ciudadanos y otras partes interesadas pueden comunicar las presuntas infracciones del Derecho de la Unión por medio de un formulario electrónico de denuncia accesible a través de la página Derechos y oportunidades del portal Europa.En 2015, al igual que el año anterior, la mayoría de las denuncias se referían a empleo y asuntos sociales, mercado único, y justicia y derechos de los consumidores. En el marco del formulario de denuncia, SOLVIT puede ayudar a los ciudadanos y a las empresas a resolver sus problemas con una administración pública de otro país de la Unión.

Condenado por imprudencia grave por las quemaduras sufridas por su hijo, con el que jugaba con gasolina

18/07/2016

El Juzgado de lo Penal número 3 de Valencia ha dictado una sentencia de fecha 30 de junio de 2016 (sentencia número 288/2016, magistrado señor Rojo Olalla), por la que condena a dos años de prisión al padre de un niño de seis años, que sufrió quemaduras en el 43 por ciento de su cuerpo cuando ambos jugaban a saltar una hoguera encendida por el padre con gasolina..

La sentencia considera al padre culpable de un delito de lesiones por imprudencia grave con gran deformidad y le condena a indemnizar al menor con 183.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Gran quemado

Los hechos sucedieron en una casa de campo, en enero de 2012, cuando el padre estaba a cargo de sus dos hijos por el periodo vacacional determinado en el convenio del divorcio.

El ahora condenado colocó en el suelo un recipiente con gasolina y lo prendió para jugar con sus hijos a saltar la hoguera. Uno de los niños, entonces de seis años de edad, tropezó y pisó el recipiente, lo que le prendió el pantalón. El padre apagó las llamas y trasladó al niño hasta un centro hospitalario.

El menor fue calificado como Gran Quemado, con casi un 43% de superficie corporal afectada, con profundidad de 2º grado en mano izquierda, cara anterior de ambos miembros inferiores (sin incluir los pies), región genital y tercio inferior del tronco en ambas caras anterior y posterior, y de 3º grado en cara posterior de ambos muslos, glúteos y pierna izquierda.

Para la curación/estabilización de las patologías físicas sufridas, el menor ha necesitado un periodo de 485 días, desglosados en 69 de hospitalización, 175 impeditivos y 241 no impeditivos. Fue sometido a injertos de piel y precisó desplazarse en silla de ruedas durante medio año. Como secuelas de las quemaduras, entre otras, tiene múltiples cicatrices en piernas, abdomen y tronco, y se le ha reconocido un grado de discapacidad de 40%, con los diagnósticos de Trastorno de la Afectividad de tipo Adaptativo y Enfermedad Dermatológica por cicatrices de etiología traumática.

Infracción grave del deber de cuidado del menor

En su sentencia, el juez considera que los hechos “son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave con grave deformidad, previsto y penado en los Arts. 152-1-2 ° y 149 del C. Penal”, pues concurren los elementos establecidos al efecto por la jurisprudencia:

“1.Una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, es decir, que se halle ausente todo dolo directo o eventual. 2. La creación con ella de una situación de riesgo previsible, prevenible y evitable (elemento psicológico, que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso). 3. La infracción de un deber objetivo de cuidado (elemento normativo, que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente), impuesto por un precepto legal, reglamentario o de otra índole, o por la común experiencia general admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida, en definitiva, por reglas establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, con cuya observancia se debió advertir la presencia del riesgo o peligro, y evitar, mediante el ajuste del comportamiento a tales reglas, la concreción en una efectiva lesión de un bien jurídico protegido. 4. Un resultado dañoso susceptible de ser subsumido (artículos 5 y 12 del Código Penal ) en la parte objetiva de un tipo delictivo doloso que admita, en virtud de una previsión especifica por parte de la norma penal, la forma culposa, grave o leve. Y 5.Relación de causalidad directa, completa, inmediata, eficiente, adecuada y sin interferencias entre la descuidada conducta desatadora del riesgo o peligro potencial entrevisto o podido prever y el daño, lesión o mal efectivamente sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente”

El acusado debió prever el daño y evitar la situación

Lo cual, trasladado al caso, se traduce en que:

“Al acusado le correspondía el deber de cuidado sobre el menor. El acusado mantenía el dominio de la acción para eludir el riesgo cierto. Al acusado le era exigible prever que en un salto su hijo pudiera fallar dada su corta edad -6 años-. En esa previsión, tendría que haber evitado la situación apagando el fuego o impidiendo al hijo que saltara o manteniéndose en todo momento presente con fines de prevención. Esta exigibilidad es superior en razón al riesgo por el uso de un producto acelerante de la combustión y en llamas y que se pudiese extender sobre el menor. Máxime la exigibilidad cuando incluso el fuego podía haber acabado con su la vida del menor. Y en todo caso sería una conducta exigible de previsión y cuidado para el común por la reducida edad de la víctima, dejándola a solas con el fuego que, en caso de siniestro, le podría afectar de manera muy severa como así le ocurrió al menor.”

Indemnización al menor y a su madre

Como consecuencia de todo lo anterior la sentencia condena al padre a la pena dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial y a indemnizar a su hijo con 183.000 euros, con reserva de acciones civiles por las futuras intervenciones quirúrgicas que precise, consecuencia de las cicatrices formadas en el cierre de las quemaduras; a la madre del menor con 30.000 euros por daño moral; y con reserva de acciones civiles a favor de la hermana menor frente al acusado por posibles trastornos de convivencia derivados de la conflictividad entre los progenitores a consecuencia de los hechos objeto de autos.

Las solicitudes de nacionalidad por residencia se podrán presentar electrónicamente por los gestores administrativos

18/07/2016

El Ministerio de Justicia y el Consejo General de Gestores Administrativos han suscrito un convenio que permitirá la presentación electrónica por estos profesionales, de solicitudes de nacionalidad española por residencia en representación de los ciudadanos que así lo decidan.

La subsecretaria del Ministerio de Justicia, Áurea Roldán, y el presidente del Consejo General de Gestores Administrativos de España, Fernando Santiago Ollero, han firmado el acuerdo que establece un marco de colaboración tanto con el Consejo de Gestores como con sus colegios oficiales y los gestores administrativos, según informa el Ministerio en una nota.

En virtud del convenio, el Consejo pondrá a disposición de los colegios profesionales los medios informáticos necesarios para que estos últimos puedan presentar por vía telemática las solicitudes de nacionalidad por residencia. El Consejo, a través de sus colegios profesionales, comprobará la adecuación entre los archivos electrónicos presentados y los documentos originales, así como la validez de la colegiación del gestor que presenta los expedientes.

Según explica el departamento de Justicia, la novedad de la solicitud de la nacionalidad por residencia es que ahora se puede hacer electrónicamente, pues la vía de solicitud de la nacionalidad por residencia a través de un gestor administrativo de manera voluntaria ya existía con anterioridad . Se trata de una iniciativa a la que pretenden sumarse otros Consejos de colegios profesionales con convenios similares, lo que ampliaría mucho más las opciones ya existentes.

Modernización de procedimientos

Así, los ciudadanos pueden optar entre la presentación en papel en los Registros Civiles y oficinas de la Administración General del Estado o la solicitud telemática en la sede electrónica del Ministerio de Justicia, bien por el propio interesado o a través de un representante legal o voluntario.

La entrada en vigor de este Convenio, que no supondrá ningún coste adicional para el Ministerio de Justicia, implica un avance en la modernización y agilización de procedimientos administrativos, además de aliviar la digitalización de expedientes y presentación de solicitudes que gestiona el propio Ministerio.

Actualmente el 65 por ciento de las solicitudes de nacionalidad por residencia presentadas por vía telemática se realizan a través de representantes del interesado, entre los que están ya los gestores administrativos. (EUROPA PRESS)

Una entidad bancaria es responsable de las cantidades sustraidas de la cuenta de un cliente por medio de un virus informático

17/07/2016

Una entidad bancaria es responsable de las cantidades sustraidas de la cuenta de un cliente por medio de un virus informático, pues "disponía de los medios necesarios para detectar y evitar" un eventual ataque con software malicioso con esa finalidad.

Y ello aunque el ordenador del cliente no estuviese en "en perfectas condiciones", pues para el usuario era "difícil" sospechar de la existencia del virus, denominado Citadel.

Así lo ha declarado el juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid en una sentencia de fecha 27 de mayo de 2016 (sentencia número 269/2016, magistrada señora López Castrillo), por la que estima la demandade formulada por una cliente a la que le fueron sustraidos más de 55.000 euros de su cuenta corriente, por medio de un virus informático implantado en su ordenador.

Responsabilidad cuasi objetiva de la entidad bancaria

Segun la sentencia, "la Ley 16/2009 de Servicios de pago establece un sistema de responsabilidad causi objetiva de las entidades bancarias, que solo cabe tal y como establece el art. 32 de la citada Ley, cuando se trata de operaciones de pago no autorizados, que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento detallado o por negligencia grave de una o varias de sus obligaciones con arreglo al art. 27."

Por tanto, no siendo objeto de controversia que efectivamente se produjeran las transferencias no autorizadas, sí que ha quedado acreditado tal y como se desprende del informe pericial, que el ordenador del actor fue infectado el 6 de mayo de 2012 mediante un conocido troyano denominado Citadel, de cuya existencia, tal y como señalaron dichos peritos en el acto de la vista, es difícil percatarse.

Por ello, aun cuando los mismos peritos "señalaron que el ordenador del actor no estaba en perfectas condiciones", el mismo no habría podido detectar el citado virus.

El banco disponía de los medios necesarios para evitar el ataque

Por tanto, dado que "era el banco quien tenía y disponía de los medios necesarios para detectar y evitarlo, no puede estimarse que exista ninguna negligencia o responsabilidad en el actor, pues como además consta en los informes periciales, este había adoptado los medios razonables a fin de proteger los elementos de seguridad tal y como dispone el art. 27, pues tenía instalado antes de la fecha de infección de un sistema antivirus."

Por por todo ello procede la estimación integra de la demanda y la condena al banco demandado a que  a que abone a la actora la suma de 55.275,09 euros, intereses legales y abono de costas.

La sociedad gestora de una cooperativa de viviendas está obligada a devolver a su costa las cantidades percibidas y no aseguradas

15/07/2016

La obligación de las juntas rectoras de las cooperativas de viviendas de garantizar las cantidades anticipadas por los cooperativistas tiene carácter esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada. Por ello, ante el incumplimiento de esa obligación, un cooperativista tiene derecho a recuperar las cantidades anticipadas con cargo a la mercantil gestora de la cooperativa.

Así lo ha declarado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en una sentencia de fecha 12 de julio de 2016 (sentencia número 469/2016, ponente señor Marín Castán),en un procedimiento sobre resolución de contrato de incorporación a cooperativa de viviendas y devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio de compraventa de vivienda por incumplimiento de la cooperativa y de la gestora demandadas.

Incumplimiento de la obligación de asegurar las cantidades ya entregadas

La actora en el caso solicitó la devolución de las cantidades entregadas a la sociedad gestora de una cooperativa de viviendas, por no haber garantizado la restitución de las referidas sumas conforme a la Ley 57/1968.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la reclamación de la demandante, declarando resuelto el contrato, condenando a las codemandadas a abonar la actora la cantidad reclamada.

La audiencia provincial estimó los recursos interpuestos por los dos codemandados y desestimó la demanda, al entender que, aunque la cooperativa sea promotora y esté sujeta al régimen de responsabilidad del art. 17.3 LOE, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas a la cooperativa no puede dar lugar a la resolución del contrato de incorporación al ente asociativo, sin perjuicio de los derechos que le asisten como socio para pedir la baja con justificación en dicho incumplimiento.

Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, este es estimado parcialmente.

¿Resolución de contrato o procedimiento de baja voluntaria en la cooperativa?

Tal como expone el Pleno del TS en su sentencia, “La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación por interés casacional consiste, esencialmente, en si quien anticipa cantidades para adquirir una vivienda en régimen de cooperativa puede resolver el contrato de incorporación a la entidad por incumplir la cooperativa las obligaciones legales que se imponían al promotor en la por entonces en vigor Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), en particular la obligación de garantizar mediante aval o seguro la devolución de las cantidades anticipadas que aquí se reclaman, o si, por el contrario, y como entendió el tribunal de segunda instancia para desestimar la demanda, la cualidad de socio le somete al procedimiento estatutario de baja voluntaria de la cooperativa.”

Y la respuesta a esta cuestión se contiene en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de su sentencia que, por su claridad, reproducimos literalmente (los destacados son nuestros):

Doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas.

(FD 7.º) “Por lo que respecta a la garantía de las cantidades anticipadas, la doctrina jurisprudencial es terminante al calificarla de obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de modo que la omisión de la garantíafacultará al «cesionario» de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas o a resolver el contrato por incumplimiento, si el contrato es de compraventa, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas (sentencias 25/2013, de 5 de febrero, 221/2013, de 11 de abril, 218/2014, de 7 de mayo, y 778/2014, de 20 de enero de 2015, esta última de Pleno).”

Responsabilidad de la gestora y desvinculación de la demandante de la cooperativa conforme a los cauces estatutarios

(FD 8.º) “La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a un caso como el presente, no de compraventa sino de incorporación a una cooperativa, no plantearía ningún problema si lo pretendido por la cooperativista demandante-recurrente fuese no seguir cumpliendo el calendario de pagos mientras no se constituya la garantía, pues obligarla a cumplirlo equivaldría a privarla de un derecho legalmente irrenunciable; pero como lo pretendido materialmente por ella, según se ha explicado en el fundamento de derecho tercero, es la recuperación de las cantidades anticipadas desvinculándose totalmente de la cooperativa, a modo de resolución del contrato de compraventa, esta sala debe decidir si tal pretensión resulta totalmente inviable por estar sujeta la demandante al régimen estatuario de baja voluntaria, como entiende la sentencia recurrida y otras que se citan en el recurso, en especial las de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 5.ª, de 19 de julio y 7 de septiembre de 2012, o, por el contrario, cabe que la cooperativista recupere las cantidades anticipadas sin quedar inexorablemente vinculada al régimen estatutario de baja voluntaria, como entienden las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 3.ª, de 3 de mayo de 2011, asimismo citada en el recurso, y 31 de julio de 2012.

Pues bien, la única respuesta coherente con la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968 esreconocer al cooperativista demandante-recurrente el derecho a recuperar las cantidades anticipadas por no haber obtenido la imperativa garantía de su devolución, pero no con cargo a la cooperativa demandada, ya que en tal caso el incumplimiento lo soportarían todos los demás cooperativistas que se encuentren en su misma situación.

Como responsables de la constitución de la garantía, el ya citado Decreto 3114/1968 identifica a las Juntas Rectoras de las cooperativas o a los gestores de las comunidades, pero la d. adicional 1.ª LOE se refiere a «[l]a percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores y gestores». Esta especial mención de los gestores permite entender que cuando, como en el presente caso, existe una sociedad mercantil profesionalmente dedicada a la gestión de cooperativas, la responsabilidad frente a los cooperativistas por la omisión de la garantía recae muy especialmente sobre ella, precisamente por su condición de profesional, aun cuando en puridad no sea la perceptora de las cantidades anticipadas y aun cuando solidariamente con ella tuviera también que responder el Consejo Rector de la cooperativa, en este caso no demandado.

Cuestión distinta será, una vez recuperadas por la demandante las cantidades anticipadas, su desvinculación de la cooperativa, que habrá de ajustarse a los estatutos de la misma, sin que el procedimiento tenga que ser necesariamente el de la baja voluntaria. 

Consecuencia de todo lo razonado hasta ahora es que procede estimar en parte el recurso de casación y casar parcialmente la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar la acción de condena pecuniaria ejercitada contra la gestora codemandada, con los intereses legales previsto en la letra c) de la d. adicional 1.ª LOE.”

La Audiencia de Alicante implanta un programa de reeducación para condenados por maltratar animales

15/07/2016

El presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Vicente Magro, ha presentado un programa de reeducación para condenados por maltratar animales, cuyo objetivo es evitar que los penados por este delito reincidan.

El programa pretende que los condenados por estos delitos, a quienes se les suspenda el ingreso en la cárcel por carecer de antecedentes deban seguir durante nueve meses un programa formativo de protección y ayuda a animales, para evitar la reiteración en el delito.

Tal medida puede reforzarse, además, con la imposición al condenado de la obligación de realizar trabajos en beneficio de la comunidad consistentes en ayudar en organizaciones o colectivos que se dediquen a la protección de animales o recogida de los que están abandonados.

“Así conseguiremos, señala Magro, evitar la reincidencia y la aparente situación de impunidad que en muchas ocasiones parece desprenderse del automatismo que parece existir cuando se adopte la medida de suspensión de la ejecución de la pena en un delito tan grave y despiadado como es el maltrato a los animales”.

La inasistencia al programa podrá suponer la revocación de la suspensión de la pena y, por tanto, el ingreso en prisión del condenado por delito de maltrato animal.

Quien maltrata a un animal no está en condiciones de tenerlos

De esta manera, según recoge el protocolo, se conseguirá extender la cultura de que el maltrato animal es un delito, que está sancionado ya con pena privativa de libertad (entre tres y dieciocho meses de prisión). “Quien maltrata a un animal no está en condiciones de tenerlos. El juez puede acordar la pena de 1 a 4 años de prohibición de tenencia de animales”, subraya Magro, quien explica que desde la reforma del año 2015 se sanciona el maltrato a cualquier tipo de animales, ya sea doméstico o amansado o que vivan sin la compañía del hombre agravándose las penas si con el maltrato se practica ensañamiento, se causan lesiones graves o se les causa la muerte.

El presidente de la Audiencia Provincial de Alicante recuerda que “se castiga también el abandono de animales, práctica muy común cuando quien adquiere un animal no quiere seguir alimentándolo, porque se cansan de ellos, porque llegan las vacaciones y porque lo consideran un estorbo para su vida”.

Doce años de compromiso con la reeducación de condenados

En los últimos doce años, la Audiencia Provincial de Alicante se ha distinguido por su apuesta por la reeducación de los condenados por delitos de violencia de género y doméstica, delitos relacionados con el tráfico o delincuentes sexuales.

Magro hace hincapié en la importancia de que la medida de suspensión de ejecución de la pena, que evita que el condenado a penas inferiores a dos años de prisión no ingrese en la cárcel si carece de antecedentes penales, vaya unida al seguimiento obligatorio de un programa de reeducación que evite la reiteración en el delito.

La Comisión Europea adopta el acuerdo 'Private Shield' para proteger la privacidad de los envíos de datos personales a EEUU

14/07/2016

El pasado 12 de julio la Comisión Europea adoptó el nuevo marco de intercambio de datos personales con fines comerciales entre la Unión Europea y los Estados Unidos: el Escudo de la privacidad UE-EE.UU (Private Shield).

Este paso es consecuencia del acuerdo político alcanzado el pasado 2 de febrero de 2016entre la Comisión Europea y el Gobierno de los Estados Unidos sobre un nuevo marco en esta materia y refleja los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia Europeo en susentencia de 6 de octubre de 2015 (asunto C/362/14), que anuló la decisión de la Comisión Europea de considerar a Estados Unidos como "puerto seguro" a efectos de la cesión de datos personales de ciudadanos europeos.

La Comisión Europea y los Estados Unidos acordaron en particular introducir aclaraciones adicionales sobre la recopilación de datos en bloque, reforzar el mecanismo del Defensor del Pueblo e introducir obligaciones más explícitas para las empresas por lo que respecta a los límites de conservación y de transferencias ulteriores.

Principios rectores

El nuevo acuerdo Private Shield se basa en los siguientes principios:

1. Obligaciones rigurosas para las empresas que trabajan con datos

Al amparo del nuevo sistema, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos llevará a cabo actualizaciones y revisiones periódicas de las empresas participantes, con el fin de garantizar que sigan las normas que ellas mismas han suscrito. Si las empresas no cumplen en la práctica, se enfrentan a sanciones y a ser retiradas de la lista.

El endurecimiento de las condiciones para las transferencias ulteriores de datos a terceros garantizará el mismo nivel de protección en caso de transferencia desde una empresa adherida al Escudo de la privacidad.

2.Obligaciones en materia de transparencia y salvaguardias claras para el acceso de la administración estadounidense

Los Estados Unidos han dado a la UE garantías de que el acceso de las autoridades públicas a efectos de aplicación de la ley y de seguridad nacional está sujeto a limitaciones, salvaguardias y mecanismos de supervisión claros. También por primera vez, cualquier persona en la UE tendrá a su disposición vías de recurso en la materia.

Igualmente los Estados Unidos han descartado una vigilancia masiva indiscriminada de los datos personales transferidos hacia ese país en el marco del acuerdo del Escudo de la privacidad UE-EE UU. Según la Oficina del Director de Inteligencia Nacional, la recopilación en bloque de datos solo podrá utilizarse en condiciones específicas predeterminadas y tiene que ser lo más concreta y precisa posible. El acuerdo detalla las salvaguardias existentes para la utilización de los datos en esas circunstancias excepcionales.

Además, los EEUU han establecido un mecanismo de recurso en el ámbito de la inteligencia nacional para los europeos a través de la figura del Defensor del Pueblo dentro del Departamento de Estado.

3. Protección eficaz de los derechos individuales

Cualquier ciudadano que considere que sus datos se han utilizado de forma indebida en el nuevo sistema del Escudo de la privacidad se beneficiarán de varios mecanismos de resolución de litigios accesibles y asequibles.

Lo ideal es que las reclamaciones las resuelva la propia empresa; o se ofrecerán gratuitamente mecanismos de resolución alternativa de litigios.

Los particulares también podrán dirigirse a sus autoridades nacionales de protección de datos, que colaborarán con la Comisión Federal de Comercio para garantizar que las reclamaciones de los ciudadanos de la UE se investiguen y resuelvan. Si un asunto no se resuelve por un medio u otro, estará previsto, en última instancia, un mecanismo de arbitraje.

El mecanismo de recurso en el ámbito de la seguridad nacional para los ciudadanos de la UE será gestionado por un Defensor del pueblo independiente de los servicios de inteligencia de los Estados Unidos.

4. Mecanismo de revisión conjunta anual

El mecanismo hará un seguimiento del funcionamiento del Escudo de la privacidad, incluidos los compromisos y garantías en lo que se refiere al acceso a los datos a efectos de aplicación de la ley o de seguridad nacional.

La Comisión Europea y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos llevarán a cabo el examen y asociarán al mismo a expertos nacionales de inteligencia de los Estados Unidos y a las autoridades europeas de protección de datos.

La Comisión se basará en todas las demás fuentes de información disponibles y presentará un informe público al Parlamento Europeo y al Consejo.

El acuerdo no será impugnado ante los tribunales

La comisaria de Justicia, Vera Jourová, y la secretaria de Comercio estadounidense, Penny Pritzker, se han mostrado convencidas de que el nuevo acuerdo de transferencia de datos personales no será impugnado en los tribunales.

En alusión a la sentencia del TJUE de octubre de 2015, que consideró contrario al derecho de la Unión el arterior acuerdo "Safe Harbour", la secretario de comercio norteamericana ha señalado que "no estamos (preocupados). Hemos trabajado de forma estrecha con la Comisión Europea para garantizar que Privacy Shield puede resistir contestaciones ante los tribunales", ha explicado Pritzker, en rueda de prensa conjunta con la comisaria de Justicia, para anunciar la conclusión del acuerdo tras su adopción formal por el Ejecutivo comunitario este martes.

"Estoy convencida de que este nuevo sistema resistirá nuevas decisiones de los tribunales", ha agregado por su parte la comisaria de Justicia europea, que ha insistido en que se han diseñado las normas del nuevo acuerdo "en base a la sentencia judicial previa" de octubre. "Esto nos debe dar un elevado nivel de certidumbre de que tras esta nueva decisión judicial Private Shield continuará", ha dicho en referencia al caso irlandés.

Entrada en vigor del acuerdo

La «decisión de adecuación» fue notificada el mismo día 12 a los Estados miembros y, con ello, entrará en vigor inmediatamente.

Por parte de los Estados Unidos, el marco del Escudo de la privacidad se publicará en el Federal Register (Registro Federal), el equivalente al DOUE.

El Departamento de Comercio de los Estados Unidos comenzará a operar el Escudo de la privacidad. Una vez las empresas hayan tenido ocasión de revisar el marco y de actualizar su cumplimiento, podrán certificarse ante el Departamento de Comercio a partir del 1 de agosto. Al mismo tiempo, la Comisión publicará una breve guía para los ciudadanos en la que explica las vías de recurso disponibles en caso de que un particular considere que sus datos personales se han utilizado sin tener en cuenta las normas de protección de datos.

La libertad de expresión no ampara ni el discurso del odio, que justifica las acciones terroristas, ni la humillación de las víctimas

14/07/2016

El castigo de enaltecimiento del terrorismo, que persigue la interdicción de lo que se ha denominado “discurso del odio” o alabanza o justificación de acciones terroristas, no trata de criminalizar opiniones discrepantes “sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido”.

Es decir, “no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el discurso del odio”.

Así lo ha establecido la Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 623/2016, de 13 de julio (recurso número 291/2016, ponente señor Sánchez Melgar),  por la que condena a un año de prisión a una joven por un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas.

Expresiones humillantes para las víctimas

En concreto, la acusada difundió a través su cuenta de twitter, mensajes del tipo: "Viva ETA militar", "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", "Carrero Blanco ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad", ¿Cómo monta Irene Villa a caballo? Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Irene Villa? De llamar a las puertas", "El humor negro mola, pero el summum son los de Irene Villa. Son la bomba", "¿Qué le regalarán al sobrino de Miguel ángel Blanco por Navidades? Un tiovivo", "¿En qué se  parece Miguel Ángel Blanco a un delfín? En el agujero de la nuca" o "Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? M.A. Blanco e Irene Villa.

Por estos hechos, la AN la condenó, como autora responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo del art. 578 CP, a la pena de dos años de prisión y sus accesorias.

Libertad ideológica, libertad de expresión y enaltecimiento del terrorismo

En su recurso de casación, la condenada denuncia infracción del derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE) y correlativa libertad ideológica (art. 16 CE).

Y a este respecto la Sala recuerda que “El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el TEDH (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro TC (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas.”

Estos comportamientos “no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa “en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades” (STS 224/2010, de 3 de marzo).”

Es decir, “no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido” (STS 676/2009, de 5 de junio).

En definitiva, el "discurso del odio" no está protegido por la libertad de expresión ideológica, pues esta no puede “ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación” (STS 106/2015, de 19 de febrero).

No se penaliza el chiste negro, sino la humillación

La Sala añade que no se trata de penalizar el chiste fácil o de mal gusto: “no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el discurso del odio” pues  una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en este caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino un bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. “

El bien jurídico protegido por este delito se encuentra en la interdicción del discurso del odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, y esto “es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan –STC 176/1995–.”

Nuestra Carta Magna, continúa la sentencia, “no impone un modelo de "democracia militante".No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución”, pero ello no tiene nada que ver con “la alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos que integran la médula del delito del art. 578 Cpenal como elemento.”

Por tanto la Sala aprecia que en los hechos enjuiciados concurren tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas, tanto por las acciones en alabanza del terrorismo porque "la difusión de tales expresiones son consecuencia del conocimiento de lo que se transmite, y que lo que se transmite es una ofensa pública a víctimas del terrorismo, debe deducirse del talante cultural de quien lo ha escrito y enviado a la red a través de su cuenta de twitter".

Pena proporcionada a las condiciones personales de la acusada

Con todo, la Sala rebaja de 2 a 1 año de prisión la pena que le impuso la Audiencia Nacional al estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la acusada alegando la desproporción de la condena.

Según el TS, en este tipo de delitos  la pena a imponer por este tipo de delitos “ha de ponderarse no solo en función de las expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este caso juventud de la autora de la infracción criminal, cuyo comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía responsable”.

Concluyendo que estas conductas deben ser castigadas “con una pena proporcionada tanto al desvalor de la conducta como a las condiciones personales de la persona infractora, en el caso de autos, una joven estudiante en el momento de cometer estas acciones.”

No procede la instalación de aparatos externos de aire acondicionado en la fachada interior de un edificio que cuenta con preinstalación al efecto

13/07/2016

Si un edificio cuenta con preinstalación de aire acondicionado, no procede que algunos propietarios instalen aparatos exteriores con dicha finalidad, alterando innecesariamente una fachada interior de la construcción que ornamental y estéticamente se percibe como si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo en el que se desarrolla vida comunitaria.

Así lo ha declarado la Sala de lo Civil del TS en una sentencia de fecha 1 de julio de 2016 (sentencia número 453/2016, ponente señor Arroyo Fiestas) en la que el Alto Tribunal recuerda que si bien su doctrina en materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en inmuebles apuesta por una interpretación flexible de la LPH que permita la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico, dicho supuesto no se da en el caso enjuiciado, pues el edificio en cuestión contaba con preinstalación de aire acondicionado en todos los pisos, por lo que no consta que sea preciso instalar en el exterior (fachada del patio de manzana) los aparatos.

Los hechos

Varios vecinos de un edificio presentaron demanda contra otros propietarios de cinco pisos de la misma comunidad, que habían instalado aparatos de aire acondicionado en la fachada del patio interior. Los demandantes reclamaban el desmontaje y retirada de los aparatos de aire acondicionado, reponiendo la fachada al estado anterior y reparando el daño producido.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando acreditado que las unidades externas de aire acondicionado colocadas por los demandados en la fachada interior del edificio, colocadas por anclaje atornillado y totalmente desmontable, no generan daño o menoscabo para la propia fachada afectada, por lo que, interpretando que el artículo 12 de la LPH cuando se refiere a «alteración de la estructura o fabrica del edificio o de las cosas comunes», viene referida a una alteración sustancial y perdurable en el tiempo que dañe de forma efectiva el elemento común afectado por la misma, entiende que en el presente caso no era preciso para efectuar la instalación en la fachada de la comunidad, el acuerdo unánime de los propietarios, sino sólo un respaldo de la mayoría, que se había obtenido en Junta.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid, ante quien recurrieron los demandantes, corrigió la decisión y les dio la razón a éstos, argumentando que los aparatos de aire acondicionado se habían instalado en una fachada que no es un simple patio de luces sino un amplio patio de manzana habilitado para su estancia, con mobiliario y plantas, donde las fachadas sobre el mismo guardan una configuración armónica y todo el conjunto presenta una apariencia de “auténticas fachadas principales”.

Los demandados recurrieron en casación y el Tribunal Supremo desestima su recurso.

Doctrina del TS

El Supremo, en su sentencia, recuerda su doctrina en materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en inmuebles:

"La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC» (STS de 15 de diciembre de 2008, sentencia: 1182/2008).”

De esta doctrina, “se deduce que es necesaria una interpretación flexible para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico.

Sin embargo, no es ese el caso pues la promoción tenía preinstalación de aire acondicionado y los aparatos se instalaron “en fachada que da al patio de manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, con apariencia de fachada principal, como se declara en la sentencia recurrida, definiéndose estatutariamente como patio mancomunado, con lo que se produce una alteración estética que afecta a los elementos comunes, comprometiendo su configuración externa”.

Por ello, concluye,  “los comuneros demandados debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria, infringiendo los arts. 12 y 17 de la LPH, en la redacción vigente en la fecha de los hechos.”

Caso Neymar: El incumplimiento de la normativa deportiva no puede considerarse como delito de corrupción

11/07/2016

El incumplimiento de las obligaciones estatutariamente impuestas por los Estatutos FIFA sobre contratación de jugadores (como en el caso, no respetar el contrato vigente entre un jugador y su club; la no comunicación por el jugador a su club de su intención de abrir (y cerrar) negociaciones con otro equipo; no solicitar autorización a su club para tal fin; mantener negociaciones para fichar por otro club dentro del período de validez de su contrato y fuera del marco permitido de los seis últimos meses y hacer por un club tercero y recibir por la entidad gestora de los derechos de un jugador, pagos multimillonarios sólo ocho días antes de un partido trascendental para la historia deportiva del club al que el deportista estaba entonces ligado), podrán tener sus repercusiones deportivas, éticas y disciplinarias, pero las mismas quedan fuera del ámbito de un proceso penal por corrupción en los negocios alterando las reglas de la libre competencia en materia de fichajes.

Así lo ha declarado el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional en un auto de fecha 8 de Julio de 2016, al sobreseer las actuaciones seguidas por el delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP, y por un  delito de estafa simulada del art. 251.3 CP, seguidos contra el Futbol Club Barcelona, su expresidente, el jugador Neymar y los padres de este.

Los contratos de 2011 y 2013

Según los hechos que el magistrado de la Mata Amaya  considera acreditados, el FCB firmó varios contratos en 2011 tendentes a adquirir los servicios del futbolista Neymar jr cuando éste fuera dueño de sus derechos federativos por haber terminado la vigencia de su anterior contrato deportivo con el club brasileño Santos FC (SFC), “y a asegurarse, con una serie de garantías que obligaban a ambas partes, de que las prestaciones se cumplieran en la medida de lo posible.”

En 2013, “ante las perspectivas de que, pese a todo lo acordado, el jugador no asumiera el compromiso pactado en 2011 y se incorporara a otro club de fútbol”, el FCB “decidió fichar al jugador sin esperar al término del contrato deportivo con SFC, pese a tener aquellos contratos firmados”.

Por ello, el FCB, por exigencias del jugador y de su padre, debió abonar a ambos “cantidades adicionales a las pactadas en 2011 para que aceptara la transferencia de sus derechos federativos”. Por ello, “pactaron otra “prima de fichaje” adicional a la pactada en 2011, por otros 8.500.000€, que se le pagó en la nómina de septiembre de 2013; 1.500.000€ adicionales en el contrato de imagen, por aceptar la transferencia de sus derechos federativos, es decir, otra prima de fichaje; y una subida del salario garantizado desde los 36.125.000€ previstos en 2011 a 45.900.000€, es decir, un aumento de 9.775.000€. Todo ello hace un total de 19.775.000€ adicionales a los 40 millones de euros comprometidos en 2011 y abonados.”

En opinión del magistrado, en esos momentos el mercado de fichajes “seguía tan abierto que el FCB se vio obligado (es de suponer que no lo hizo por mera liberalidad), a poner en la mesa otros casi 20 millones de euros complementarios, ante el riesgo cierto de que, pese a todo, el jugador no quisiera aceptar el traspaso y decidiera marchar a otro club.”

Incumplimiento de irregularidades estatutarias deportivas sin relevancia penal

Según la Sala, de estas actuaciones “parece obvio” que el FCB, Neymar JR, su padre y la entidad titular de sus derechos, “incumplieron paladinamente las obligaciones estatutariamente impuestas por los Estatutos FIFA de  contratación de jugadores: no respetaron el contrato que Neymar jr tenía firmado con el SFC; no comunicaron por escrito al SFC su intención de abrir (y cerrar) negociaciones; no solicitaron autorización del SFC para tal fin; negociaron dentro del período de validez del contrato y fuera del marco permitido de los seis últimos meses; y llegaron a hacer (el FCB) y recibir (N&N), pagos multimillonarios sólo ocho días antes de un partido trascendental para la historia deportiva del SFC al que Neymar JR estaba ligado”.

Sin embargo, añade el auto “sea cual sea la valoración que estas circunstancias merezcan, lo cierto es que sus repercusiones deportivas, éticas y disciplinarias están fuera del ámbito de este proceso y no afectan a la relevancia penal de los hechos objeto de investigación, es decir, a si los contratos que se firmaron en 2011 y 2013 alteraron las reglas de la libre competencia en materia de fichajes y eran simulados.”

Y ello porque “Sin perjuicio de los efectos que pueda tener en otros ámbitos el incumplimiento de sus obligaciones estatutarias y deportivas por parte [del FCB, del jugador, de su agente y de su empresa], e incluso sin perjuicio de las acciones que el SFC pudiera ejercer contra el Presidente del club que extendió y firmó esta comunicación en cuanto a la decisión de administración corporativa que tomó, que a  [otra de las actoras] le resulta esquizofrénica (vid pár. 64 de su escrito de alegaciones), lo cierto es que, desde la perspectiva que ahora interesa, el FCB disponía de un documento que autorizaba al jugador a negociar con otros clubes distintos del SFC y a alcanzar acuerdos sobre su transferencia sin más límites que los indicados.”

Los límites del delito de corrupción en los negocios

Según la Sala, el delito de corrupción entre particulares previsto en el art. 286 bis CP, “protege la competencia leal o correcto funcionamiento del mercado en términos de igualdad de oportunidades de los competidores, en un ámbito determinado: la adquisición o contratación de productos o servicios en las relaciones comerciales”, pues la libre competencia solo se da “cuando se respetan las reglas del juego que garantizan el acceso al mercado para poder competir eficazmente”.

Este delito incluye dos figuras típicas (la corrupción pasiva y la Corrupción activa),  y requiere que “en el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja concurran los siguientes requisitos:

- Que tengan aptitud para poner en grave peligro la competencia, es decir, que sean potencialmente aptos para generar una posición de ventaja injusta.

- Que dicho peligro sea concreto, no bastando con la esperanza inespecífica de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado.”

Por ello, no se encuadran en este delito “las propuestas y ofertas encaminadas a excluir la competencia realizando mejores ofertas o propuestas más atractivas para la entidad que otros competidores. Este delito, de hecho, no puede ni debe frenar deba el adecuado desarrollo de la iniciativa empresarial y de las estrategias y políticas comerciales más o menos agresivas que cada empresario define.”

La complejidad de los contratos de deportistas profesionales de alto nivel

El auto analiza las posibles consecuencias penales de las actuaciones desarrolladas por las partes y en cuanto a si el ofrecimiento del FCB al jugador y la aceptación por este de la cantidad de 40 millones de euros por el fichaje, habria supuesto un incumplimiento de su deber de no competir deslealmente en el mercado de fichajes, introduciendo una “barrera de entrada” para los clubes competidores en el fichaje del jugador que altera las reglas de la libre competencia.

Y a este respecto la Sala señala que en fichaje de futbolistas de alto nivel “No existe un mercado libre, transparente y perfecto de fichajes a la mejor oferta, como se pretende”, por el contrario, en el mismo “existe de hecho un sinfín de elementos y de partes con voluntad propia que deben tomarse en consideración.”

Según el Auto, “este tipo de acuerdos son complejos y habitualmente no se agotan en un simple y único acuerdo de transferencia del jugador, estando este acuerdo principal habitualmente acompañado sino de otros acuerdos adicionales igualmente válidos y dotados de contenido real y prestaciones económicas entre las partes.”

En concreto, “la existencia de acuerdos complementarios a la transferencia de un jugador, en materia de partidos amistosos, cesión de jugadores u otro tipo de compensaciones familiares, habitual en este tipo de transacciones futbolísticas con carácter general, admitida por la representación del FCB en este caso concreto en particular, y específicamente prevista para el Convenio de colaboración que nos ocupa en este caso, no permite afirmar, sin embargo, que estos contratos sean por naturaleza simulados, que no tengan causa ni contenido real, ni que constituyan una estafa que los proyecte sistemáticamente al ámbito criminal.

Con todo, añade, “el hecho de que la realización de un traspaso dependa de la confluencia de la voluntad de tres partes (club titular de los derechos, club oferente y jugador) y, en particular, el hecho de que el jugador no tenga obligación de aceptar un traspaso entre clubes por más que las otras dos partes estén de acuerdo, no excluye que sea igualmente necesaria y condicionante la voluntad del club titular de los derechos, tanto en cuanto a la decisión de aceptar el traspaso como en cuanto a su importe y demás condiciones, que no han de ser iguales para todos los clubes y dependen de cada caso concreto.”

Por ello, “la celebración de contratos o convenios de colaboración entre clubes no es inusual en el ámbito futbolístico, como tampoco lo es el resultado incierto de estas operaciones y el éxito y el fracaso que pueden resultar para los contratantes.”

Inexistencia de simulación contractual en perjuicio de terceros

En definitiva, la Sala no aprecia que el contrato de 2011 por el cual  el FCB se comprometió a pagar a la entidad representante de los derechos del jugador la cantidad de 40 millones de euros (más el coste fiscal de la operación, que alcanzaba más de 13 millones de euros, más el coste del seguro de lesión permanente, por importe de 269.381,94€),  por la ejecución a favor del FCB del derecho en exclusiva a designar el nuevo club empleador del jugador a partir de la fecha de finalización de su contrato con SFC, llevar a cabo conjuntamente con el jugador cuantas actuaciones sean necesarias o convenientes tendentes a que se produzca la condición de agente libre y por la adquisición de todos los derechos federativos y económicos del jugador, fuera un contrato simulado.

Y ello pues, con independencia de que de los eventuales incumplimientos se deriven “responsabilidades civiles o deportivas para Neymar jr y sus padres (además de las fiscales), lo cierto es que los contratos de noviembre y diciembre existieron y tenían el objeto que se indicaba en los mismos.”