Las direcciones IP dinámicas constituyen un “dato personal” del usuario

12/05/2016

Una dirección IP dinámica, mediante la que un usuario ha accedido a la página web de un proveedor de servicios de telecomunicaciones y que ha sido almacenada por éste, constituye para dicho proveedor de servicios un “dato personal” en la medida en que un proveedor de acceso a la red posea otros datos adicionales que, asociados a dicha dirección, permitan identificar al usuario.

Así lo ha señalado el abogado general español, Sr. Campos Sánchez-Bordona, en sus Conclusiones en el asunto C 582/14 Breyer, que queda pues pendiente de la decisión final del Tribunal (pues recordemos que el Abogado General propone al Tribunal de Justicia dar una solución jurídica determinada a un asunto, pero sus conclusiones no son vinculantes a la hora de dictar sentencia)

¿Qué es una IP dinámica?

Una dirección IP es una secuencia de números binarios que, asignada a un dispositivo (un ordenador, una tableta, un teléfono inteligente), lo identifica y le permite acceder a la red de comunicaciones electrónicas.

Para conectarse a Internet, el dispositivo ha de emplear la secuencia numérica proporcionada por los proveedores del servicio de acceso a la red (por lo general, las compañías telefónicas).

La dirección IP se transmite al servidor donde está almacenada la página web objeto de consulta. Los proveedores de acceso a la red atribuyen a sus clientes las denominadas «direcciones IP dinámicas», de manera temporal, para cada conexión a Internet, y las cambian con ocasión de las conexiones posteriores.

Esas mismas compañías llevan un registro en el que consta qué dirección IP han adjudicado a un determinado dispositivo en cada momento. Los titulares de los sitios web a los que se accede mediante las direcciones IP dinámicas también suelen mantener registros en los que constan qué páginas se han consultado, cuándo y desde qué dirección IP dinámica.

Técnicamente, esos registros pueden conservarse sin límites temporales una vez terminada la conexión a Internet de cada usuario.

Si bien una dirección IP dinámica no basta por sí sola para que el prestador de servicios identifique al usuario de su página web, aquel podrá hacerlo si combina la dirección IP dinámica con otros datos adicionales en manos del proveedor de acceso a la red, en particular con la denominada «direcciones IP fijas o estáticas», que son invariables y permiten la identificación permanente del dispositivo conectado a la red,

Los antencedentes del caso

El actor, ciudadano alemán, ejercitó una acción de cesación contra la República Federal de Alemania r por el registro de direcciones IP que realizan la mayor parte de los portales de Internet de las instituciones públicas alemanas, para prevenir ataques y posibilitar la persecución penal de los agresores.

La mayor parte de esos portales almacenan todos los accesos en ficheros o registros de protocolo (en ellos conservan, incluso después de acabada la operación, el nombre del fichero o de la página solicitados, los conceptos introducidos en los campos de búsqueda, el momento de la llamada, la cantidad de datos transmitidos, el informe sobre si la llamada se ha llevado a cabo y la dirección IP del ordenador desde el que se ha hecho).

El Sr. Breyer consultó varias de las páginas mencionadas y solicitó que se condenase a la República Federal a dejar de registrar, por sí misma o por terceros, la dirección IP del sistema host desde el que realizó las llamadas, siempre que no fuera preciso para restablecer la disponibilidad del servicio de telecomunicación en caso de fallo.

El Tribunal Supremo Civil y Penal alemán, ante el que ha llegado el asunto, planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia en relación con la Directiva 95/46, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Las conclusiones del Abogado general: la IP dinámica constituye un dato personal

El Abogado General comienza advirtiendo que quedan al margen de este asunto las «direcciones IP fijas o estáticas», caracterizadas por ser invariables y permitir la identificación permanente del dispositivo conectado a la red. En ese asunto únicamente se trata de decidir si una dirección IP dinámica es un dato de carácter personal para el proveedor de un servicio de Internet cuando la compañía de comunicaciones que ofrece el acceso a la red (el proveedor de acceso) maneja datos adicionales que, combinados con aquella dirección, permiten identificar a quien accede a la página web gestionada por el primero.

En sus conclusiones, Campos Sánchez-Bordona propone al Tribunal de Justicia que en su futura sentencia responda al Bundesgerichtshof que, con arreglo a la Directiva 95/46, una dirección IP dinámica, mediante la que un usuario ha accedido a la página web de un proveedor de servicios de telecomunicaciones y que ha sido almacenada por éste, constituye para dicho proveedor de servicios un “dato personal” en la medida en que un proveedor de acceso a la red posea otros datos adicionales que, asociados a dicha dirección, permitan identificar al usuario.

El Abogado General español destaca que la posibilidad de transmisión de datos, perfectamente «razonable», convierte por sí sola a la dirección IP dinámica, conforme a los términos de la Directiva 95/46, en un dato de carácter personal para el prestador de servicios de Internet. La existencia de un tercero muy específico (el proveedor de acceso a la red) al que el proveedor de servicios de Internet puede razonablemente dirigirse para conseguir otros datos adicionales que, combinados con esa dirección, permiten identificar al usuario que ha visitado una determinada página web, confirma ese carácter de dato personal de la dirección IP dinámica respecto del proveedor de servicios de Internet.

El tratamiento de las IP dinámicas para garantizar el funcionamiento del servicio de telecomunicaciones

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal alemán plantea si la Directiva 95/46 se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual un prestador de servicios sólo puede recoger y utilizar los datos personales de un usuario, sin el consentimiento de éste, cuando ello sea necesario para ofrecer y facturar el uso concreto del servicio de telecomunicación por dicho usuario.

A este respecto, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona considera que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar la legislación nacional de modo acorde con la Directiva 95/46, lo que implica: a) que se pueda incluir entre las causas justificativas del tratamiento de los denominados «datos de uso» el interés legítimo del prestador de servicios de telecomunicación para proteger el uso general de éstos; y b) que se pueda ponderar, en cada caso, ese interés del prestador del servicio, contrastándolo con el interés o los derechos y libertades fundamentales del usuario, para determinar si debe o no concederse la protección que confiere la Directiva 95/46.

Por lo tanto, el objetivo de garantizar el funcionamiento del servicio de telecomunicación puede considerarse, en principio, como un interés legítimo, cuya satisfacción justifica el tratamiento de ese dato personal, siempre que se estime que prevalece sobre el interés o los derechos fundamentales del afectado. En opinión del Abogado General, las disposiciones nacionales que no permitan tener en cuenta ese interés legítimo son incompatibles con la Directiva.

El nuevo Reglamento europeo de protección de datos

Para concluir, debe tenerse en cuenta que si bien la normativa aplicable a este caso es la Directiva 95/46, esta ha sido derogada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), publicado el pasado día 4 de mayo.

Esta nueva norma europeo entrará en vigor a los veinte días de su publicación, pero no será aplicable hasta el 25 de mayo de 2018.

En relación con las direcciones IP, el consentimiento para el tratamiento de datos y el derecho del ciudadano a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos, reproducimos, por su interés, los Considerando 30, 32 y 65 del Reglamento.

“30. Las personas físicas pueden ser asociadas a identificadores en línea facilitados por sus dispositivos, aplicaciones, herramientas y protocolos, como direcciones de los protocolos de internet, identificadores de sesión en forma de «cookies» u otros identificadores, como etiquetas de identificación por radiofrecuencia. Esto puede dejar huellas que, en particular, al ser combinadas con identificadores únicos y otros datos recibidos por los servidores, pueden ser utilizadas para elaborar perfiles de las personas físicas e identificarlas.”

“32. El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal…  el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.”

“65. Los interesados deben tener derecho a que se rectifiquen los datos personales que le conciernen y un «derecho al olvido» si la retención de tales datos infringe el presente Reglamento o el Derecho de la Unión o de los Estados miembros aplicable al responsable del tratamiento. En particular, los interesados deben tener derecho a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo, si los interesados han retirado su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos personales que les conciernen, o si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el presente Reglamento. …

 la retención ulterior de los datos personales debe ser lícita cuando sea necesaria para el ejercicio de la libertad de expresión e información, para el cumplimiento de una obligación legal, para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.”

El criterio de preferencia de las mujeres, a igualdad de méritos, en la promoción de los jueces, opera como un principio rector que exige que se expliquen las razones por las se prescinde de su aplicación

11/05/2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia número 1033/2016, de 10 de mayo de 2016 (Rec. Núm.: 189/2015), ha anulado la designación de Miguel Pascual de Riquelme como presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia que había sido acordada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en enero de 2015. Concluye que, a pesar de tratarse de un cargo de nombramiento discrecional, la resolución adjudicando el puesto vacante no estaba suficientemente motivada.

La sentencia, de la que ha sido ponente Mariano de Oro-Pulido y López, argumenta la decisión adoptada por el Pleno de Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS el pasado 4 de abril y admite el recurso de la magistrada candidata, Pilar Alonso Saura. No atiende, sin embargo, a la petición de Alonso Saura de que se le adjudicara la plaza directamente por el propio Tribunal Supremo.

El alto tribunal argumenta que la promoción de las mujeres en la cúpula judicial "está llamada a tener funcionalidad real". "Es verdad que el criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal (...) pero sí como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente (...) las razones por las que se prescinde casuísticamente de esta regla y se elige finalmente a un aspirante varón", establece el Tribunal Supremo en una resolución que tuvo el apoyo de 18 magistrados de lo Contencioso frente a 15 que votaron, en contra.

Por todo ello, anula el acuerdo y ordena la retroacción de actuaciones, exigiendo al CGPJ "un plus de motivación en el acuerdo de nombramiento" de esta vacante que justifique debidamente la "significativa relevancia" concedida al resto de los requisitos de la convocatoria.  

"Desviación de poder"

El nombramiento había sido fuertemente contestado por el sector progresista de la Carrera, que consideró una "desviación de poder" esta designación en detrimento de la candidatura de una magistrada mucho más experimentada, Pilar Alonso Saura.

Durante la votación de este asunto, en enero de 2015, los vocales de CGPJ discrepantes con la elección de Pascual Riquelme argumentaron que situarle al frente del TSJ de Murcia "bordea la arbitrariedad". Afirmaron que no se respetaban los principios de mérito y capacidad, se incumplieron los requisitos anunciados en la convocatoria y se incurrió en desviación de poder.

A estas críticas se sumó el portavoz de Jueces para la Democracia (JdP), Joaquim Bosch, que en dicho momento pidió al CGPJ que explicara cuáles eran los motivos del nombramiento porque, a su parecer, "los datos objetivos nos indican que la mujer que se presentaba tenía una trayectoria más que suficiente para poder ocupar este cargo".

Sobre la promoción de la mujer en la cúpula judicial

Sobre la promoción de la mujer en la cúpula judicial, la sentencia del Supremo resalta la asunción de este principio por el CGPJ, si bien le recuerda que la "funcionalidad real" con que debe dotarse a la promoción de las mujeres en la Carrera Judicial "se hace más acuciante cuanto más tiempo va transcurriendo desde que entró en vigor".

"Cuando nos hallamos, como es el caso, ante una aspirante mujer que tiene un perfil de méritos profesionales que se presenta inicialmente por lo menos parejo al de otro aspirante varón, e incluso en algunos relevantes puntos notablemente superior -apunta el Supremo-, la decisión final de adjudicar la plaza a este último tiene que ser, con especial énfasis, singularmente explicada".

En sus fundamentos jurídicos, el Supremo reconoce que en la potestad del CGPJ para elegir a la cúpula judicial concurren dos tipos de elementos, los reglamentarios y los discrecionales, y que existe un matiz distintivo de las plazas que, como era en este caso, presentan un perfil gubernativo.

Este tipo de plazas, como es la Presidencia de un TSJ, frente a las de naturaleza exclusivamente jurisdiccional, permiten, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, un mayor margen de discrecionalidad por parte del CGPJ, doctrina incorporada por el propio órgano de gobierno de los jueces en su Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, según reconoce la sentencia.

El TS se remite en este punto a la regla contenida en el artículo 3º del Reglamento 1/2010, acerca de la promoción de la mujer con méritos y capacidad en orden a la provisión de plazas judiciales como la aquí concernida. Esa previsión reglamentaria debe ponerse en conexión con la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Y más aún, el llamado “Plan de Igualdad de la Carrera Judicial”, articula entre sus ejes de actuación el principio de “impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial y Magistradas del Tribunal Supremo”.

Puesto 280 en el escalafón, frente al 1.440 de Pascual Riquelme

El TS también admite que el Consejo "ha asumido una verdadera autolimitación del ejercicio de su potestad de nombramientos discrecionales. Pese a ello, en este caso concreto califica de "en modo alguno irrelevante" el hecho de que Alonso Saura ostentara el número 289 del escalafón en la Carrera Judicial frente al puesto 1.440 de Pascual Riquelme.

En el fundamento jurídico Quinto, el TS analiza los parámetros y criterios determinantes de la adjudicación de la plaza, dentro del margen de discrecionalidad inherente a esta clase de nombramientos.

"Se parte del principio de que el ejercicio continuado a lo largo del tiempo de la actividad profesional, en este caso la jurisdiccional (sin notas desfavorables) es de por sí indicativo de la adquisición de técnicas, destrezas, conocimientos y experiencia que pueden ser valorados positivamente con toda legitimidad".

También destaca que la magistrada recurrente ha ocupado vacante en la Audiencia Provincial de Murcia, "con las amplias competencias civiles y penales propias de dicho puesto, durante más de dos décadas", y subraya como "notoria" la diferencia entre Alonso y Pascual en el hecho de que el segundo no hubiera ocupado con anterioridad ningún puesto en órganos colegiales.

La Sala también valora las resoluciones de especial relevancia jurídica y las actitudes para la coordinación y la gestión de medios de la magistrada Pilar Alonso Saura, para concluir que existía "al menos una igualdad sustancial de méritos de ambos aspirantes que se rompe en varios de ellos en favor de la recurrente, y de forma incluso notoria".

Finalmente, califica de "endebles" los argumentos de Pascual Riquelme al calificar de "complementarios" los méritos que éste hace valer ante el Supremo respecto de los de su compañera, como su capacidad organizativa,  porque "la formación que de verdad importa con carácter principal es la formación para ejercicio de la función judicial".

Votos particulares

La sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes, uno de los cuales,  formulado por Francisco José Navarro Sanchís y suscrito por 10 magistrados, disiente de la mayoría en la valoración como "preferentes" de unos méritos de los candidatos sobre otros, al estimar que no existe base jurídica en la que amparar tal diferencia. Según los magistrados disidentes, la sentencia sigue de facto la lógica del concurso de méritos, valorando punto por punto los parámetros y criterios determinantes de la adjudicación de la plaza, técnica que desborda, en su parecer, las posibilidades de enjuiciamiento que permite el asunto y convierte el análisis judicial de la sentencia en un juicio comparativo sobre los méritos y la capacidad de ambos contendientes.

Destaca que si la demandante "solicita la adjudicación de la plaza es que relativiza, sin duda, la importancia de la motivación", y considera que la sentencia "utiliza la falta de motivación aducida como tenue pretexto para examinar los méritos y la capacidad de ambos aspirantes".

Ahonda este voto particular en el alcance del control judicial respecto de la potestad discrecional del CGPJ " la sentencia de la que discrepo (…) reduce y acota el ámbito de libre apreciación del CGPJ a términos que la hacen irreconocible y la asemejan más a una potestad reglada y, tratándose de nombramientos discrecionales de cargos judiciales, al concurso de méritos".

Otro de los votos, presentado por el anterior presidente de esta Sala, José Manuel Sieira Miguez, al que se adherido el exmagistrado del Tribunal Constitucional, Jorge Rodrígez-Zapata, disiente del hecho de que se anule el nombramiento por falta de motivación y no por valorar los méritos de un aspirante frente a los del otro. Ello puede derivar en la repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes. Respecto de la discrecionalidad de la decisión tomada señala que "no podemos olvidar que ha sido el propio CGPJ quien ha puesto limites a esa discrecionalidad al aprobar el Reglamento 1/2010 y establecer cuales son no sólo los méritos comunes a tomar en consideración sino también los denominados méritos específicos para el puesto de Presidente de Tribunal Superior de Justicia".

Responsabilidad del titular de una página web por los comentarios ofensivos para terceros publicados en la misma, con su conocimiento

10/05/2016

La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 (sentencia num.297/2016, ponente señor Sarazá Jimena), por la que declara la responsabilidad del titular de una página web sobre los comentarios ofensivos contra una persona publicados en un foro abierto en dicha web.

En consecuencia la sentencia confirma la condena a dicho titular, en este caso Izquierda Unida federal e IU de la Comunidad de Madrid, a pagar una indemnización de 10.000 euros por vulneración del derecho al honor y la intimidad del actor.

Expresiones no amparadas en la libertad de expresión

Dicho actor se había presentado como candidato a las elecciones municipales de 2011 por un partido político denominado “Democracia Directa del Amor, la Sonrisa y el Método Científico”.

Difundido este hecho por la web de la demandada, se publicaron diferentes comentarios al respecto en el foro abierto de dicha página. Entre ellos, había algunos en tono jocoso de crítica política al actor y a su partido político, que la Sala considera amparados por la libertad de expresión, aunque se hagan en tono burlesco e hiriente.

Pero que las expresiones contenidas en otros comentarios que califican a dicha persona de estafador, “chorizo” o “sinvergüenza”, sobrepasan el ámbito de la libertad de expresión, y suponen una intromisión en el derecho al honor, ya que, como ha dicho el alto tribunal en otras resoluciones: “La protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con ella.”

En particular, se señala, “quien desempeña un cargo público, o tiene una relevancia pública por otra razón, no queda completamente despojado de sus derechos de la personalidad, y el empleo de insultos y expresiones vejatorias, desconectadas del mensaje político que se quiere transmitir e innecesarias para transmitirlo, consentidas durante un tiempo prolongado en la web de las demandadas, no cumple la función constitucionalmente otorgada a la libertad de expresión, por lo que no puede justificar la preponderancia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor.”

Conocimiento efectivo de la información Ilícita difundida

Y en relación con la responsabilidad del titular de la página web sobre dichos comentarios, la Sala remite al art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, “que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, establece en su primer apartado que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.”

Y en este sentido la Sala estima que “La Audiencia ha razonado correctamente las bases sobre las que sustenta la afirmación del conocimiento efectivo que tenían las demandadas sobre el contenido de los comentarios publicados en su web. En primer lugar, la Directiva deja a salvo la posibilidad de «otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse» y considera como tal conocimiento efectivo aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.”

Necesidad de extremar el control sobre las opiniones alojadas en la web

A este respecto, la Sala primera destaca que la titular de una página web, creadora del foro de debate abierto, debe extremar las precauciones y ejercer control sobre las opiniones y comentarios alojados, procurando la pronta retirada de aquellos que manifiesta e inequívocamente aparecieran como gravemente injuriosos.  

En este caso, prosigue la sentencia, dicho titular había adoptado las precauciones y el control en tanto que había designado un moderador que filtraba el acceso a la web de los comentarios que hacían terceras personas. Sin embargo, este control se ejerció permitiendo la publicación de determinados comentarios (entre los que están los que resultaban injustificadamente ofensivos para el demandante) y denegando la publicación de otros (entre los que estaban los favorables al demandante).

Ineficacia de la moderación de contenidos implantado

“No puede por tanto alegarse la dificultad de controlar el contenido de la página web, porque el control existía. Pese a ello, y con «conocimiento efectivo» del contenido de los comentarios y de su ilicitud, se publicaron comentarios con expresiones que, a simple vista, el moderador del foro de la página web podía ver que resultaban difamatorias para el demandante y que no estaban relacionadas con el contenido de la información que se publicaba sobre el mismo.

Es decir, señala la sentencia, la página web contaba con sistemas de control, detección o moderación de su contenido, pero tales controles no funcionaron adecuadamente desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales de los afectados, pues comentarios favorables al demandante fueron censurados, mientras que permanecieron publicados los que resultaban ofensivos.

Por ello, concluye, “Es correcta la afirmación de la Audiencia de que se debió reaccionar frente a los comentarios ofensivos y prohibir el acceso de los mismos a la página, nada de lo cual hizo la responsable de la web, a través del moderador que designó, pese a ser conocedor de las expresiones difundidas a través del foro, como lo demuestra la «moderación» (en realidad, negativa a publicarlo) del mensaje enviado por el demandante”.

Declaración de ilicitud de la información difundida

Por último, la Sala se manifiesta respecto al hecho, invocado por la condenada, de que “no haya precedido ninguna resolución judicial que declare la ilicitud del contenido de las expresiones publicadas en el foro”.

Y en este sentido señal que dicha ausencia de declaración previa, “no excluye la ilicitud de la conducta de la demandada. Como ya dijimos en la sentencia 805/2013, de 7 de enero de 2014, en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es evidente, multiplicaría los perjuicios ocasionados, hasta el extremo de que, cuando obtuviese respuesta a la tutela judicial pretendida, aquellos perjuicios pudieran ser ya irreparables.”

La Audiencia de Pontevedra absuelve del pago de intereses de demora a un pensionista que avaló a la empresa de su hijo

10/05/2016

La sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en un auto (Auto 83/2016, 6 Abr. Recurso 128/2016) del que ha sido ponente el magistrado Manuel Almenar, aprecia la condición de consumidor y, por tanto, aplica la correspondiente normativa de protección y anula por abusiva la cláusula de intereses en un contrato de crédito, a pesar de que el préstamo tenía por objeto la financiación de una empresa.

Hasta ahora, el fiador tenía la misma condición que la operación principal, de manera que si el préstamo se destinaba a actividades empresariales o profesionales, el avalista se consideraba de igual carácter y no podía invocar la legislación protectora del consumidor. Sin embargo, la sección primera aplica en este caso la novedosa doctrina apuntada en el reciente auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, y rompe la vinculación entre el contrato principal de préstamo y la fianza o aval que lo garantizaba, analizando la posición del fiador autónomamente y concluyendo que en este caso el demandado era pensionista y no guardaba relación funcional o laboral ni vinculación alguna con la empresa avalada, por lo que la operación era ajena a su ámbito de actividad y debe ser considerado como consumidor.

“Si el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios […] cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal”, sostiene la sentencia.

Con esta premisa, la Audiencia aborda la cláusula de intereses de demora de 20 puntos sobre el remuneratorio, que anula al estimarla abusiva por desproporcionada, ordenando que se practique nueva liquidación sin tener en cuenta esa cláusula. La resolución abre la puerta a la protección de aquellas personas que por amistad o relación familiar avalaron a otras en operaciones bancarias y, al no pagarse los créditos, se podían ver expuestas a perder su casa o ahorros.

Las subastas judiciales electrónicas finalizarán a las 6 de la tarde en días laborables

09/05/2016

Las subastas judiciales electrónicas finalizarán a las 18:00 horas en días laborables y nunca en festivos. Así lo ha adelantado el ministro de Justicia en funciones, Rafael Catalá, durante la inauguración del XIV Congreso Nacional de Procuradores de España, que se ha celebrado en Bilbao los pasados días 5, 6 y 7.

Esta decisión,ha señalado, es el resultado del último encuentro de la Comisión de la justicia digital, y con ello se hará realidad en breve la demanda de los procuradores de que las subastas electrónicas no finalicen a las 24 horas, sino a las 18 horas los días laborables, así como de que no finalicen en días festivos. Además, tal y como se reclamaba, los anuncios de subasta serán publicados de manera que no determinen la conclusión en sábado o domingo. Este anuncio ha sido recibido con gran entusiasmo por los asistentes.

En su discurso de apertura del Congreso, el ministro hizo una llamada al trabajo conjunto y al consenso desde diversas posiciones políticas en pro de una mejor Justicia. Además, ha agradecido, en este sentido, la lealtad de los procuradores, en su trabajo en favor de la modernización de la Justicia y en su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad. En concreto, se ha referido a su apoyo en la implantación de las comunicaciones judiciales, jugando también un papel esencial al realizar sugerencias y críticas para obtener soluciones a los problemas reales.

Rafael Catalá ha agradecido el papel protagonista de estos profesionales que llevan años trabajando con estas tecnologías que han permitido un importante ahorro a la Administración, a los ciudadanos y a los profesionales de la Justicia y que en el caso de éstos se cifra en casi 140 millones de euros en lo que llevamos de año.

Necesidad de una nueva organización de la Justicia

Por su parte, el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,Carlos Lesmes, ha advertido, durante su comparecencia en la inauguración del XIV Congreso Nacional de Procuradores, que sólo un nuevo modelo de organización permitirá que la Justicia sea más eficiente y ha invitado a los grupos parlamentarios a abrir una “gran reflexión” en la que se aborden las reformas estructurales pendientes, para lo que ha ofrecido la colaboración “leal y activa” del órgano de gobierno de los jueces.

Por ello, ha abogado por abrir una gran reflexión sobre la Justicia y diseñar un programa de reforma global que aborde la cuestión desde una doble vertiente: por un lado, la independencia judicial, carrera y estatuto del juez y, por otro, las propuestas de reformas estructurales.

Por último, el presidente del TS y del CGPJ se ha declarado “moderadamente optimista” al analizar la evolución de la situación de la Justicia española en el último año: en 2015 se resolvieron más asuntos que el año anterior, se finalizó con menos asuntos pendientes, los órganos judiciales están un poco menos congestionados y –con la excepción del Tribunal Supremo, que experimentó un fuerte incremento en la entrada de asuntos en las Salas de lo Civil y de lo Social- los tiempos de respuesta han mejorado con carácter general.

La procura no solo ejerce la representación procesal

Por su parte, el presidente de los procuradores, Juan Carlos Estévez, ha comenzado agradeciendo a todas las autoridades su presencia en el Congreso XIV, y señalando las virtudes de la profesión: paciencia, prudencia y perseverancia.

En relación con la fallida Ley de Colegios y Servicios Profesionales, ha señalado que tras la victoria en la batalla hay que estar preparado para la guerra en la próxima legislatura. Estévez, que ha celebrado la primicia dada hoy por el ministro sobre los horarios de las subastas, ha defendido al colectivo: “Somos europeístas, pero Europa tiene que entender la tradición de procuradores en España. Ya no sólo ejercemos la representación procesal”. En su opinión, el futuro en la profesión vendrá de la mano de nuevas funciones en el ámbito de la mediación y ejecución de sentencias.

Durante la primera jornada del Congreso también ha intervenido Juan Luis Ibarra, presidente del TSJ del País Vasco, quien ha destacado la importante labor que pueden desarrollar los procuradores en el campo de la mediación. En este sentido, ha felicitado al Consejo General de Procuradores por la creación del nuevo Institución de Mediación, que considera una nueva puerta para los procuradores, cuyo perfil y habilidades son idóneas: asocia asertividad, escucha activa u objetividad, todas ellas cualidades que siempre han estado presentes en sus relaciones con clientes y abogados.

Los delitos de prevaricación y malversación pueden ser cometidos por quien no sea funcionario público

09/05/2016

La Sala de lo penal del TS ha dictado una sentencia de fecha 26 de abril de 2016 (sentencia número 358/2016, ponente señor Granados Pérez), por la que ha resuelto que también un particular, y no solo los funcionarios públicos, puede comer los delitos de prevaricación o malversación.

El alto tribunal recuerda que, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, el sujeto que no es funcionario público puede ser partícipe en delitos de prevaricación y malversación cometidos por funcionarios, ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario.

En el caso enjuiciado, el recurrente había sido condenado como inductor de resoluciones arbitrarias dictadas por quienes sí eran funcionarios públicos, por lo que, señala la sentencia, “En los hechos que se declaran probados queda perfectamente descrito que fue el ahora recurrente, por su ascendencia sobre los otros acusados, quien determinó e hizo nacer en ellos la resolución criminal, resolución que nunca hubiese surgido de no ser por la instigación del ahora recurrente”, añade la resolución.

Los hechos

Los hechos probados confirmados por el Supremo relatan que los dos recurrentes, uno de ellos senador insular y el otro funcionario público de la Comunidad autónoma de Canarias en el momento de la comisión de los hechos, se concertaron a principios de 2008 para que el segundo se beneficiara de forma indebida y sin contraprestación alguna de fondos públicos de la isla de Lanzarote. Para cumplir sus propósitos, se valieron de varios concejales del mismo partido político que el primero en Arrecife, así como de la consejera delegada y el gerente de la empresa pública Inalsa.

La sentencia del Tribunal Supremo

Los argumentos de la Sala para desestimar el recurso se contienen en su fundamento de derecho cuarto, que señala:

 “La subsunción de estos hechos en un delito de prevaricación administrativa, a título de inductor, es acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala. (…)

También se rechaza la comisión del delito de prevaricación esgrimiendo como argumento que carece de la condición de funcionario o autoridad. Sobre este extremo tiene establecido esta Sala de forma reiterada que el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario (SSTS 501/2000, de 21-3; 76/2002, de 25-1; 627/2006, de 8-6; 222/2010, de 4-3; 303/2013, de 26-3; y 773/2014, de 28 de octubre). Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, ya que el ahora recurrente ha sido condenado como inductor de dos delitos continuados de prevaricación respecto a resoluciones arbitrarias dictadas por quienes si eran funcionarios públicos.

Tiene declarado esta Sala, como exponente la Sentencia 787/2013, de 23 de octubre, que la inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo. La inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinada. Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo síquico idóneo, bastante y causal, directamente encaminado a la realización de una acción delictiva determinada.

Y en los hechos que se declaran probados queda perfectamente descrito que fue el ahora recurrente, por su ascendencia sobre los otros acusados, quien determinó e hizo nacer en ellos la resolución criminal, resolución que nunca hubiese surgido de no ser por la instigación del ahora recurrente.

Su no condición de funcionario ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para aplicar el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal.

No se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.”

TS: la policía no puede observar con prismáticos el interior de una vivienda sin autorización judicial

03/05/2016

La Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 20 de abril de 2016 (sentencia número 329/2016, ponente señor Marchena García), en la que establece que la observación de una vivienda con prismáticos por parte de la Policía, sin autorización judicial, vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El TS se pronuncia así por primera vez sobre la incidencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución) de la observación mediante prismáticos por agentes de Policía del interior de un domicilio.

Como consecuencia, el Tribunal Supremo considera ilícita la principal prueba de cargo obrante en contra de dos acusados de tráfico de drogas, que fue la actividad observada por la Policía en el interior de un domicilio, mediante prismáticos. Los dos acusados son absueltos por el alto tribunal.

Dejar las cortinas abiertas no autoriza la observación del interior del inmueble

Según el TS, la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior, pues el domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas, como ocurría en este caso.

Es decir, la expectativa de intimidad no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble.

Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Por ello, se vulnera la prohibición establecida por el art. 28 CE cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado, concluye la sentencia.

Necesidad de protección ante la intromisión virtual

Y es que, añade el Supremo, la protección frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual, pues la revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del artículo 18.2 de la Constitución.

En este sentido, la Sala menciona que “La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables.”

Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el artículo 18.1 de la Constitución, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.

Los argumentos de la sentencia

Los argumentos de la Sala para estimar el recurso se contienen en los siguientes Fundamentos de Derecho (los destacados son nuestros):

“2.- Lo que se trata de decidir no es otra cosa que la validez de la observación realizada por los agentes de la policía del interior de la vivienda del principal acusado –situada en el décimo piso de un edificio de viviendas- desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Los Jueces de instancia concluyen –a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta Sala- que no ha existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues “…la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana”.

La Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.

El razonamiento conclusivo de los Jueces de instancia para descartar la reivindicada nulidad probatoria no puede ser compartido por esta Sala. En el último párrafo del FJ 1º se afirma lo siguiente:

“…consideramos que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión”.

Más allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la “…inmediatez del curso de los hechos”, lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble.

Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

El art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre, en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos”. Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado.

En el presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de los supuestos de legitimación de la injerencia a que se refiere el art. 18.2 de la CE. No medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del morador, expreso o implícito, ni por actos concluyentes. Y ello pese al esfuerzo argumental de los Jueces de instancia para derivar esa autorización del hecho de no haber corrido las cortinas del salón principal de la vivienda sita en el piso 10 F del inmueble número 1, situado en la calle C. Ya hemos dicho que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual.

La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.

3.- La resolución dictada por el Tribunal a quo cita, en apoyo de la validez de las pruebas obtenidas por los agentes que efectuaron los seguimientos, distintos precedentes de esta Sala. Sin embargo, no todos ellos resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención.

En efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra respaldo en la STS 15 abril 1997 (rec. 397/1996), en un supuesto de hecho de significativas coincidencias con el que nos ocupa.

Allí puede leerse que “…en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás”. (...)

Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo; 597/2010, 2 de junio). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2 de junio; 1135/2004, 11 de octubre), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de octubre; 1154/2011, 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero; 1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).

La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada.

Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la LO 4/1997, 4 de agosto.

En él se dispone que “las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta Ley”. Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del citado texto legal –que no son otros que principios de rango constitucional- no parece necesario resolver si la locución “medios técnicos análogos” es lo suficientemente flexible como para incluir en ella los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe “principios de utilización de las videocámaras”, establece lo siguiente: “no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial (…), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia”.

En definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello “…a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle”. La vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial. No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de hechos probados, de “…dos ventanales que daban a la calle”. Repárese en que el factum alude a un décimo piso, ubicado en la calle C de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de Sinesio Ángel y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados (cfr. SSTC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4; 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999).

5.- La declaración de nulidad de la pincipal y única prueba de cargo hace innecesario el análisis del recurso formalizado por el recurrente Sinesio, a quien aprovecha también la absolución por imperativo del art. 903 de la LECrim.”

Casi todos los Juzgados de lo Mercantil, de Primera Instancia y de lo Social soportan unas cargas de trabajo 'inasumibles'

03/05/2016

A 31 de diciembre de 2015, de los casi 4.000 órganos judiciales españoles,  1.695 están por encima del 150 por ciento del indicador medio de carga de trabajo.

En concreto, entre estos órganos se encuentran el 93 por ciento de los Juzgados de lo Mercantil, el 95 por ciento de los Juzgados de Primera Instancia y el 97 por ciento de los Juzgados de lo Social. En muchos de estos últimos, cada juez tiene que despachar más de 1.300 asuntos al año. 

Así se desprende del informe “La Justicia dato a dato” presentado el pasado viernes en la Comisión de Justicia del Congreso por el presidente del TS y del CGPJ Carlos Lesmes.

Necesidad de medidas urgentes

Para paliar esta carga de trabajo, que ha considerado “inasumible”, Lesmes ha enumerado una serie de medidas que, a corto plazo, servirían para atender las necesidades de carácter más urgente. La primera de ellas es la creación de nuevos órganos judiciales, al menos en aquellos casos en que se haya detectado que el déficit estructural es grave.

En concreto, requieren una pronta actuación los órganos de la jurisdicción social, que se enfrentan a una situación “crítica”, así como los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil –necesitados de más medios tecnológicos y de personal funcionario con conocimientos en tramitación concursal-.

En este sentido Lesmes ha insistido en la necesidad de crear nuevas plazas judiciales y ha recordado que, el pasado 25 de febrero, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó por unanimidad una declaración institucional en la que consideró “ineludible e inaplazable” el aumento de la planta judicial.

Más asuntos resueltos y menos asuntos pendientes

Pese a ello, Lesmes se ha declarado “moderadamente optimista” al analizar la evolución de la situación de la Justicia española en el último año: en 2015 se resolvieron más asuntos que el año anterior, se finalizó con menos asuntos pendientes, los órganos judiciales están un poco menos congestionados y –con la excepción del Tribunal Supremo, que experimentó un fuerte incremento en la entrada de asuntos en las Salas de lo Civil y de lo Social- los tiempos de respuesta han mejorado con carácter general.

“Esta tendencia positiva no nos puede hacer olvidar que hay situaciones difícilmente sostenibles en muchos de nuestros Juzgados y Tribunales”, ha añadido Lesmes, que ha destacado que “existe una excesiva carga de trabajo en nuestros órganos judiciales, pero lo más evidente es que esta carga está muy mal repartida, existiendo grandes desequilibrios y una muy mala organización”.

El problema del modelo territorial de la Justicia

El presidente del TS y del CGPJ se ha referido tambien al “evidente problema estructural” de la Justicia española, que carece de un modelo definido de organización territorial y de un demarcación y planta propias del siglo XXI.

“Existe un problema de modelo territorial en la gestión de la Administración de Justicia. Los procesos decisorios no están exentos de dificultades y, en ocasiones, observamos yuxtaposición y solapamiento de competencias. Por lo demás, el mapa de transferencias a las Comunidades Autónomas de las competencias en materia de Justicia no se ha completado y corremos el riesgo de padecer un Justicia de dos velocidades, según el territorio en el que residamos”, ha dicho Lesmes.

Por ello, ha advertido de que solo un nuevo modelo de organización permitirá que la Justicia sea más eficiente y ha invitado a los grupos parlamentarios a abrir una “gran reflexión” en la que se aborden las reformas estructurales pendientes, para lo que ha ofrecido la colaboración “leal y activa” del órgano de gobierno de los jueces.

El nuevo Reglamento Europeo de protección de datos: un texto complejo que abre nuevas perspectivas profesionales a la abogacía

30/04/2016

El nuevo Reglamento Europeo de protección de datos, ya aprobado por el Parlamento Europeo y pendiente tan solo de su aprobación definitiva por el Consejo, es un texto complejo y minucioso en su regulación, que requerirá de abundante estudio por los profesionales y de clarificación por las autoridades y tribunales.

Y aunque no se espera que sea aplicable hasta mediados de 2018, el gran alcance de su ámbito de aplicación, abrirá  nuevas líneas de actividad profesional para la abogacía y otras especialidades.

Estas son algunas de las principales conclusiones que pueden extraerse de la Jornada sobre el nuevo Reglamento que, organizada por la asociación de abogados expertos en tecnología ENATIC, tuvo lugar en Madrid el pasado viernes.

Un texto minucioso y difícil de interpretar

Como señaló en la presentación del acto la decana del Colegio de Madrid, Sonia Gumpert,esta norma implanta una regulación única en materia de protección de datos en todo el ámbito de la Unión, de forma que todos los países van a tener que aplicar los mismos criterios en esta materia.

Su finalidad es regular no solo la protección de los datos personales de las personas físicas, sino también la circulación de esos datos. Y ello no solo en el ámbito de la Unión Europea, pues también se aplica al tratamiento de los datos de los ciudadanos europeos fuera del ámbito de la Unión.

Ese alcance tan amplio explica, según el catedrático de Derecho Administrativo y ex director de la AEPD José Luis Piñar Mañas, el tiempo que ha tardado en aprobarse y que sea un texto muy extenso y detallado, lleno de letra pequeña.

A la vez, se trata de una norma que recurre a abundantes conceptos jurídicos indeterminados, que lo hacen difícil de interpretar en muchas ocasiones, como señalaron José López Calvo(ex subdirector general de Inspección de Datos), Javier Puyol  (Socio de Ecix) y Borja Adsuara (Profesor y abogado).

Aplicabilidad directa y principios inspiradores

Como Reglamento comunitario, será directamente aplicable sin necesidad de transposición al Derecho interno, si bien ello planteará algunos posibles problemas de compatibilidad con la actual LOPD.

Se basa en algunos principios que ya existían y en otros que se incorporan ex novo a su regulación, entre los que destacan:

La privacidad desde el diseño (art. 25.1), que significa que en el diseño de aplicaciones que traten datos personales, se tiene que garantizar la privacidad de los mismos desde el principio. Esto implica, por ejemplo, que en materia de redes sociales, los perfiles de privacidad de los usuarios estarán por defecto cerrados a otros usuarios, debiendo ser el usuario quien los abra a otros.

En cuanto al consentimiento para el tratamiento de los datos, este deberá “libre, específico, informada e inequívoco” y el responsable del tratamiento de los datos deberá poder probar que el titular “consintió el tratamiento de sus datos”.

Por tanto, en virtud del principio de responsabilidad, el responsable del tratamiento aplicará las medidas adecuadas para poder demostrar que ese consentimiento se prestó en la forma adecuada.

Sin embargo, como apuntaron posteriormente José López Calvo y Paula Ortiz (Directora jurídica y de Relaciones Institucionales de IAB Spain), parece claro que en muchos casos esta prestación de consentimiento se va a asemejar mucho a un contrato de adhesión, sin margen de negociación para los particulares.

Convivencia con la LOPD

Tanto el profesor Piñar como más adelante Pablo García-Mexia (Letrado de las Cortes y Off Counsel de Ashurst), apuntaron a que la entrada en vigor del Reglamento y su posterior aplicabilidad, puede plantear problemas de convivencia con la legislación actualmente vigente, la LOPD.

Esta Ley parece que podrá seguir siendo aplicable en lo que esté fuera del Derecho de la UE, pues, además, el Reglamento hace numerosas remisiones a la legislación nacional de los Estados miembros.

Pero se suscitan dudas en materias como el registro de ficheros ¿Habrá que seguir realizándolo en nuestro país por efecto de la LOPD o cabe entender una derogación tácita de sus disposiciones en este sentido?

Por otra parte también cabe preguntarse en qué papel quedará al AEPD y qué valor tendrán sus circulares en el nuevo contexto.

Nuevos derechos de los ciudadanos

Según el profesor Piñar, con esta nueva norma se acabaron los conocidos en España como derecho ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición). El nuevo Reglamento se refiere ahora a los derechos de Transparencia (art. 12), Información (arts. 13 a 14), Acceso (art. 15), Rectificación (Art. 16), Supresión o derecho al olvido (art. 17), Limitación del tratamiento (art. 18),  Portabilidad de datos (art. 20) y Oposición (art. 21).

¿Un Reglamento nacido viejo?

Tanto Javier Puyol como Paula Ortiz apuntaron un posible dato preocupante de cara al futuro: el Reglamento no contempla específicamente cuestiones como el Big Data, el Cloud Computing, la Internet de las cosas o BiTech.

Por tanto, puede pensarse que se ha perdido una ocasión para adaptar completamente la norma al entorno digital para permitirla envejecer bien.

¿Un Reglamento solo para multinacionales?

Desde el punto de vista de su concepción, tanto Javier Puyol como Borja Adsuara criticaron el hecho de que el pequeño empresario, que es el mayoritario dentro y fuera de nuestro país, es el gran olvidado de esta norma, para cuyo cumplimiento estará obligado a solicitar continuo asesoramiento, tema sobre el que volveremos más adelante.

Por ejemplo, en cuanto al diseño con privacidad por defecto, Puyol se preguntó si el empresario medio va a conocer suficientemente que medidas tiene que implantar.

Del mismo modo, si cada responsable de tratamiento va a tener que decidir las medidas a adoptar, cabe plantearse si esto va a dar lugar a un cambio de una responsabilidad objetiva a otra subjetiva en materia de protección de datos.

En cuanto a su aplicación, se refirió a que el Reglamento está lleno de conceptos jurídicos indeterminados que van a complicar su interpretación en el corto plazo.

También puso en duda que pueda ser considerado un reglamento homogéneo  para todos los países, pues en España la legislación sobre esta materia ya ha sido muy exigente pero cabe preguntarse si en el resto de países se aplicará con el mismo rigor.

Abundó en esta idea Pablo García-Mexia, que comentó que existen el Reglamento una serie de materias en las que los Estados van a contar con un cierto margen de maniobra (como el tratamiento de datos por los poderes públicos, las situaciones específicas de tratamiento o el Derecho laboral, de las que el Reglamento parece huir).

La conveniencia de la autorregulación

Ofelia Tejerina (Abogada de la Asociación de Internautas) apuntó que el nuevo Reglamento afecta a todos los entornos de actividad, no solo a los on line, pero que, a la vez, es una norma de mínimos, con numerosos aspectos todavía no concretados.

Por ello, para permitir una aplicación efectiva de su contenido, Borja Adsuara abogó en su intervención por favorecer la autorregulación y los códigos de conducta en la aplicación del Reglamento.

En primer lugar, en el ámbito de la empresa, planteando la posibilidad de acudir al arbitraje en esta materia, evitando en lo posible el recurso directo a la denuncia ante la Agencia. Incluyó en esta propuesta la posibilidad de ofrecer a una indemnización al usuario que evite la denuncia y la posterior sanción.

En un ámbito sectorial, propuso favorecer la autorregulación, de forma que al menos los principales sectores de actividad establezcan sus propios requerimientos específicos y homogéneos.

Por último, planteó esa misma autorregulación a nivel de las autoridades de control.

Oportunidad profesional para la abogacía

Si hasta ahora la protección de datos estaba ofreciendo interesantes oportunidades de desarrollo profesional para la abogacía pues, como señaló Jesús Fernández Aceveo (Code Abogados), hoy muchos interesados saben que cualquier aplicación informática, página web o app o actividad que maneje datos, requiere una política de protección de datos, el Reglamento abre nuevas vías de actividad y crecimiento profesional.

Según señaló Marcos Judel (Vicepresidente de APEP y socio de Audens), según un estudio europeo dado a conocer recientemente, la entrada en vigor del Reglamento va a requerir unos 57.000 DPA (Data Protection Officer) en el ámbito europeo.

Este puesto, según explicó Miguel Recio (socio de Global Data Protection Consulting), es relativamente nuevo en España, pero no en el ámbito anglosajón, dónde ya cuenta con algunos años de existencia.

Se trata de un puesto de carácter transversal que va a requerir de la combinación de conocimiento jurídico y tecnológico y, como señaló Carlos Sáiz (Director de Data Privacy Institute y Socio de Ecix), la capacidad de trabajar en escenarios globales.

Por ello, según destacó Carmen Pérez Andújar (Socio de Evergreen Legal y Vicesecretaria de Medios Materiales y Tecnológicos del CGAE),   va a ofrecer abundantes posibilidades de trabajo para la abogacía, en tanto que profesión experta en el ámbito jurídico. Pero, a la vez, deberá cooperar intensamente con otras profesiones, particularmente las tecnológicas, que se relacionan directamente con esta materia.

Esta oportunidad profesional va a requerir de los abogados un importante esfuerzo de formación y puesta al día de las numerosas matizaciones, interpretaciones y criterios de aplicación que va a recibir el Reglamento. Como apuntó Carlos Sáiz, en el sector hay muchos profesionales de la privacidad, pero pocos DPO, por ello, queda mucho por aprender.

En cuanto a si este puesto va a requerir una certificación oficial para su ejercicio, la mayoría de expertos se mostraron contrarios a la misma, optando por una autorregulación profesional y porque sea el mercado quien sitúe a cada profesional en el lugar que le corresponda.

Probablemente cada sector requiera un diferente tipo de profesional, por lo que será este quien deba adaptarse a las necesidades de cada cliente o sector pues, como señaló Susana González (Directora de Hiberus Legal Tech), en materia de privacidad cada cliente necesita un traje a medida.

Según destacó José Luis Piñar, lo importante es que el profesional tenga credibilidad y sea útil para sus clientes, lo cual requerirá, insistió también, un muy importante esfuerzo en la formación y hará muy necesaria la coordinación entre universidad, Abogacía y asociaciones empresariales y profesionales.

Sin olvidar, además, la importancia del mercado Iberoamericano, cuya legislación en esta materia se encuentra muy influida por la legislación española, lo que abre otras importantes vías de actividad en ese continente-

Por ello, señaló Rodolfo Tesone (presidente de ENATIC), vienen momentos transcendentales para los abogados expertos en lo digital, por las nuevas oportunidades profesionales que se abren, pero también por los abundantes retos que se plantean.